Deliberazione n. 38 Adunanza del 18 aprile 2012

Oggetto: servizio relativo alla manutenzione degli impianti semaforici e di illuminazione pubblica del comune di Gorizia. Importo a base d'asta €. 190.000,00, di cui oneri per la sicurezza €. 7.600;

Stazione appaltante: Comune di Gorizia;
Esponente: C*** s.r.l.;
Riferimenti normativi: Artt. 2, 28 e 29 del D.Lgs 163/2006; art. 26 del D.lgs. 81/2008;

Il Consiglio
Vista la normativa sopra richiamata
Vista la relazione della Direzione Generale Vigilanza Contratti

Considerato in fatto
In data 15/05/2011 è pervenuta una segnalazione da parte della Società C*** s.r.l., acquisita al protocollo generale di questa Autorità al n. 53506, in merito all’affidamento in oggetto, alla quale sono seguite, con la nota prot. n. 74570 del 14.07.2011, maggiori e più circostanziate informazioni.
In particolare, l'esponente sostiene che dalla documentazione di gara emerge l'obbligo per gli operatori economici diversi da I*** s.p.a. (nel frattempo confluita in N*** E*** s.r.l. (nel seguito N*** E***) di avvalersi dei tecnici di quest'ultima per l'accesso agli impianti di illuminazione pubblica dalla stessa gestiti. Qualsiasi operatore economico avrebbe, quindi, dovuto definire convenzionalmente con N*** E*** il corrispettivo per tali prestazioni, corrispettivo che non risultava però presente nell'elenco dei prezzi, pur costituendo elemento necessario alla definizione del prezzo d'appalto e quindi del conseguente importo di aggiudicazione.
Stante quanto emerge dai verbali di gara allegati all’esposto, la C*** s.r.l., miglior offerente con un'offerta risultata anormalmente bassa, è stata invitata con nota del Comune di Gorizia del 16/12/2010 a giustificare le componenti di prezzo della propria proposta.
Con la nota prot. 1835 del 28/02/2011, N*** E***, anch'essa partecipante alla gara in questione, scriveva all’esponente di non possedere, “al momento, sufficienti elementi per poter stimare i costi relativi al servizio previsto all’art. 22 commi 10 e 11” del capitolato d’oneri.
La stessa N*** E***, a seguito della richiesta di preventivo mossa dall’esponente il 10/01/2011, aveva chiesto al Comune con la nota del 04/02/2011 prot. 932 il documento di valutazione dei rischi da interferenza (nel seguito DUVRI) con il quale venivano specificate le misure atte a eliminare e/o ridurre i rischi di eventuali interferenze “al fine di poter valutare in modo congruo ed oggettivo l’entità degli oneri derivanti dall’applicazione delle misure di sicurezza e, conseguentemente, emettere il preventivo di spesa richiesto”.
A tale richiesta la Stazione Appaltante il 21/02/2011 rispondeva che la redazione del suddetto documento non rientrava nei propri obblighi.
Nella Determinazione n. 697/2011 del 20/04/2011 si legge che “la commissione confermava la mancata giustificazione, da parte della ditta aggiudicataria, dei costi per l’assistenza tecnica da parte di N*** E*** s.r.l. a s.u. nella formulazione del ribasso offerto. La commissione, quindi, dichiarava l’offerta della C*** anormalmente bassa e la escludeva dalla gara in oggetto” e con tale determinazione la Stazione Appaltante affidava, quindi, provvisoriamente il servizio alla N*** E***.
Questa Autorità ha richiesto le informazioni del caso con la nota prot. n. 90913 del 12/09/2011 per comprendere se tutti gli operatori economici partecipanti alla gara in oggetto fossero stati messi nelle condizioni di poter predisporre un’offerta economica adeguata dal momento che un elemento di costo non sembrava specificato nella documentazione di gara e non venivano neppure forniti gli elementi per stimarlo. E’ stato inoltre chiesto alla S.A. come è stato calcolato l’importo a base d’asta e come la stessa abbia potuto aggiudicare il servizio in oggetto, ritenento quindi l’offerta di N*** E*** adeguata, pur in presenza di una nota di quest’ultima società che dichiarava di non poter quantificare il costo della prestazione necessaria alla realizzazione dell’affidamento.
Il Comune di Gorizia ha fornito riscontro con la nota pervenuta il 13/10/2011, assunta al prot. n. 102344, e con la successiva integrazione, acquisita al prot. n. 116460 del 22/11/2011, descrivendo quanto accaduto ed allegando il capitolato d’oneri, l’elenco dei prezzi unitari, il preventivo di spesa, i verbali di gara, la corrispondenza intercorsa con l’esponente, la nota di N*** E*** prot. 932 del 04/02/2011 e la relativa risposta inviata il 21/02/2011.
In riferimento all’osservazione mossa circa la mancata specificazione di un elemento di costo il Comune di Gorizia precisa che “tali costi rientrano nelle spese generali comprese nel prezzo del servizio e perciò a carico dell’appaltatore” come indicato negli atti di gara. In merito al calcolo dell’importo posto a base d’asta la S.A. rimanda all’allegato preventivo di spesa, mentre, per quanto riguarda la nota di N*** E*** del 04/02/2011 specifica che la società chiedeva il documento di valutazione dei rischi e che il suddetto documento non rientra negli obblighi della Stazione appaltante in quanto la ditta aggiudicataria avrebbe dovuto redigere il POS come previsto dal D.Lgs. 81/2008 e dal capitolato d’oneri (artt. 20 e 22, punto 5).
Infine, in merito alla dichiarazione di N*** E***, contenuta nella nota inviata all’esponente e trasmessa da quest’ultimo alla S.A. in data 07/03/2001, circa l’impossibilità della stessa di stimare i costi relativi al servizio previsto all’art. 22 commi 10 e 11 del CSA, il Comune ha comunicato che tale affermazione non è stata approfondita dalla Commissione di gara in quanto ritenuta irrilevante posto che la richiesta di preventivo è stata avanzata dall’esponente il 10/01/2011, ovvero un mese dopo il termine per la presentazione delle offerte (10/12/2011).

Ritenuto in diritto
Tenuto conto della documentazione presentata dall’Esponente e dal Comune di Gorizia sulla questione in oggetto, si rileva quanto segue.
La Stazione appaltante ha chiarito che i costi relativi all’assistenza tecnica del personale di N*** E*** per lo svolgimento dell’attività prevista agli artt. 3, 6, comma 2, e 22, punto 11, del Capitolato d’oneri e punti 34 e 36 dell’allegato 1 del bando (interventi per lavori urgenti e/o programmati sugli impianti o per accessibilità ai quadri e sottoquadri), rientrano nelle spese generali comprese nel prezzo del servizio e perciò sono da considerarsi a carico dell’appaltatore.
La S.A., non valutando tale costo, lo ha quindi ritenuto un elemento di contrattazione, in separata sede, tra gli operatori interessati a formulare l’offerta per l’affidamento del servizio posto a gara ed il soggetto titolato ad accedere ai locali, peraltro, anch’esso interessato all’affidamento del servizio.
Tale interpretazione non appare condivisibile dal momento che trattasi di spese relative a specifici interventi tecnici connessi con il servizio da svolgere e, pertanto, non imputabili alla voce spese generali. Infatti, a fronte di precise disposizioni di capitolato, l’aggiudicatario dell’appalto in fase di svolgimento del servizio è impossibilitato ad operare in prossimità di reti facenti parte della distribuzione elettrica pubblica (fatti salvi particolari casi) e ad accedere ai numerosi quadri e sottoquadri di accensione e gestione dell’illuminazione pubblica posizionati all’interno delle cabine relative alla rete di distribuzione elettrica di N*** E***, in assenza di un tecnico di detta società. Ciò ai fini della sicurezza del personale e della garanzia dell’erogazione del servizio elettrico considerato che parte delle linee e degli impianti di distribuzione elettrica e di illuminazione sono in promiscuità.
Il costo relativo all’intervento dei tecnici di N*** E***, unici soggetti legittimati ad accedere ai citati locali, nello svolgimento da parte di altra società della manutenzione di impianti semaforici e di illuminazione, pare quindi più ascrivibile ad una delle voci di costo che contribuiscono a determinare il valore del servizio in esame. Tale costo avrebbe, quindi, dovuto essere individuato dalla Stazione appaltante precedentemente all’indizione della gara d’appalto.
L’assenza di precise indicazioni sulle procedure da seguire e sui relativi costi ha, quindi, determinato una disparità di trattamento tra gli operatori economici interessati a partecipare, in quanto solo N*** E*** avrebbe potuto, come in effetti è avvenuto, formulare un’offerta compiuta.
Tale constatazione emerge chiaramente dalla documentazione in atti, quando si rileva che N*** E***, interpellata da altra società interessata allo svolgimento del servizio posto a gara, non ha ritenuto possibile stimare il costo del proprio personale tenuto ad intervenire interferendo con le attività svolte da personale di altra società; ciò per l’assenza del DUVRI che, evidentemente, per quel che risulta dalle note della N*** E*** (nota del 04/02/2011 indirizzata alla S.A. e nota del 28/02/2011 in risposta alla C***), avrebbe dovuto essere risolutivo per la determinazione certa del costo del servizio previsto all’art. 22 commi 10 e 11 del capitolato d’oneri.
Non si ritiene, inoltre, ammissibile quanto attestato dal Dirigente responsabile del settore servizi tecnici nella nota di chiarimenti inviata in data 04.10.2011 a questa Autorità quando, in risposta all’affermazione di N*** E*** di “non poter quantificare il costo della prestazione necessaria alla realizzazione dell’affidamento” in assenza del DUVRI, precisava che “il suddetto documento non rientra negli obblighi della stazione appaltante in quanto la ditta aggiudicataria avrebbe avuto l’obbligo della redazione del Piano operativo di sicurezza (di seguito P.O.S.), come previsto dal D.Lgs. n. 81/2008 e dagli artt. 20 e 22, punto 5, del capitolato d’oneri.
Da quanto in atti, né la S.A. né N*** E*** sarebbero stati quindi in grado di stabilire il prezzo di un servizio richiesto all’aggiudicatario, prezzo divenuto, infine, determinante ai fini dell’aggiudicazione della gara, come dimostrato dalle motivazioni dell’esclusione dell’esponente (cft. Determinazione dirigenziale del Settore Servizi tecnici sviluppo del territorio n. 697/2011 del 20/04/2011) e dall’aggiudicazione del servizio alla stessa N*** E***.
Con riguardo all’obbligo della redazione di un DUVRI, occorre anzitutto premettere che la previsione di capitolato, che obbliga l’aggiudicatario ad avvalersi di tecnici della Società N*** per alcune attività, è per la S.A. dettata dalla necessità di assicurare la sicurezza del personale e la garanzia dell’erogazione del servizio elettrico (art. 3 del capitolato d’oneri). L’esistenza di costi per la sicurezza da interferenza connessi con l’appalto in esame si rileva, peraltro, anche dall’art. 2 del citato capitolato che prevede per oneri della sicurezza non assoggettabili a ribasso un importo pari a €. 7.600.
Il successivo art. 9, che elenca i documenti facenti parte del contratto, non prevede, invece, l’onere di allegare allo stesso il DUVRI.
Tale documento, previsto dall’art. 26, comma 3, del d.lgs. n. 81/2008, deve essere redatto per indicare “le misure adottate per eliminare o, ove ciò non è possibile ridurre al minimo i rischi da interferenze”. Lo stesso comma dispone, inoltre, che “Nel campo di applicazione del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, e successive modificazioni, tale documento è redatto, ai fini dell’affidamento del contratto, dal soggetto titolare del potere decisionale e di spesa relativo alla gestione dello specifico appalto”.
Infine nel successivo comma 5 è previsto che i contratti sono nulli se non vi sono riportati i costi e le misure adottate ai fini della sicurezza.
La Stazione appaltante, quindi, in presenza di oneri della sicurezza da interferenza non ha proceduto a fornire in fase di gara gli elementi utili a chiarire puntualmente gli interventi previsti per ridurre o, quando possibile eliminare, i rischi per la sicurezza o, meglio, a mettere a disposizione dei possibili offerenti il DUVRI, al fine di consentire la formulazione di un’offerta consapevole e ragionata; addirittura, non ritenendosi obbligata alla predisposizione di tale documento, ha considerato sufficiente anche ai fini della stipula del contratto la predisposizione del solo P.O.S. (comunque obbligatorio a norma di legge), che da capitolato l’impresa è tenuta a predisporre e consegnare alla S.A. “entro 30 (trenta) giorni dall’aggiudicazione e comunque prima della consegna del servizio”.
Si ritiene, inoltre, che la stazione appaltante abbia operato anche in contrasto con l’art. 29 del Codice dei contratti, giacchè nella valutazione del valore dell’appalto manca la voce di costo risultata, infine, risolutiva nel calcolo del prezzo offerto.
Infatti, secondo il disposto dell’art. 29, comma 1, il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori o servizi pubblici è basato sull'importo totale pagabile al netto dell'IVA, valutato dalle stazioni appaltanti. Questo calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto. Tale articolo considera anche l’eventualità di appalti aggiudicati contemporaneamente per lotti distinti.
In tale contesto potrebbero in ipotesi non essere state rispettate anche le norme in materia di evidenza pubblica nel caso in cui l’appalto in esame (con base di gara pari ad €. 190.000), a seguito di una rivalutazione dell’importo effettuata nei termini esplicitati in precedenza, rientrasse tra quelli di importo superiore alla soglia di rilevanza comunitaria in base al combinato disposto degli artt. 28 e 29 del codice dei contratti pubblici.
In conclusione, si ritiene che la gara in questione si sia svolta in violazione dei principi di parità di trattamento e trasparenza sanciti dall’art. 2 del Codice dei contratti dal momento che la stazione appaltante avrebbe vincolato le offerte degli operatori interessati a costi da concordare con un’impresa, la N*** E*** che, non fornendoli per le motivazioni espresse in precedenza, ha potuto quindi partecipare alla gara in questione aggiudicandosela.
In base a quanto sopra considerato,

Il Consiglio
Ritiene che l’assenza di precise indicazioni sulla determinazione dei costi abbia comportato la violazione dei principi di parità di trattamento tra gli operatori economici partecipanti alla gara e di trasparenza sanciti dall’art. 2 del Codice dei contratti pubblici;
Rileva il contrasto con l’art. 26 del D.lgs. n. 81/2008 e s.m.i. in quanto la stazione appaltante non ha proceduto, ai fini della formulazione di un’offerta consapevole dei partecipanti alla gara, a fornire elementi utili inerenti l’eliminazione o riduzione dei rischi per la salute e sicurezza sul lavoro ed ha ritenuto non necessario predisporre un documento di valutazione dei rischi da interferenza ai fini della stipula del contratto di appalto;
Ritiene che la stazione appaltante abbia operato in contrasto con l’art. 29 del Codice dei Contratti giacché nella valutazione del valore dell’appalto manca la voce di costo risultata, infine, risolutiva nel calcolo del prezzo offerto;
Invita la Stazione Appaltante a riscontrare la presente deliberazione entro trenta giorni dalla ricezione, ai sensi dell'art. 6 del D.Lgs. n° 163/2006, e a rendere noti eventuali provvedimenti che la stessa intenderà adottare in autotutela.
Dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Contratti perché comunichi la presente deliberazione al comune di Gorizia ed al segnalante.

Il Consigliere Relatore: Alfredo Meocci
Il Presidente: Sergio Santoro
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 8 maggio 2012
Il Segretario: Maria Esposito