ANAC, del. 30 maggio 2018, n. 585 - Accertamenti ispettivi in materia di avvalimento ai sensi dell’art. 49 dell’ex d.lgs. 163/2006 e s.m.i.....

Fascicolo UVLA 699/2017/C

Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione

Visti il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ed il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163;

Visto il decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, secondo cui i compiti e le funzioni svolti dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture sono trasferiti all’Autorità Nazionale Anticorruzione;

Vista la relazione dell’Ufficio Vigilanza Lavori 

Premesse
Nell’adunanza del 7 febbraio 2018, preso atto delle criticità emerse in esito all’indagine svolta dall’ANAC in attuazione del piano ispettivo per l’anno 2016 in collaborazione con il Nucleo Speciale Anticorruzione della Guardia di Finanza in materia di avvalimento, con la finalità di verificare le modalità di utilizzo dell’avvalimento per la dimostrazione dei requisiti tecnici richiesti per la partecipazione alle procedure di affidamento, il Consiglio dell’Autorità ha disposto l’avvio dell’attività istruttoria da attuare mediante l’inoltro nei riguardi delle stazioni appaltanti e delle rispettive imprese ausiliarie ed ausiliate interessate dagli accertamenti delle comunicazioni delle risultanze istruttorie.
Nell’ambito di tali procedure, sono risultate ricomprese quelle afferenti alla Stazione appaltante Acque Vicentine S.p.a., riguardanti le seguenti 3 procedure “ACQ15-89 affidamento incarico per la redazione della progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva ed eventuale affidamento opzionale anche separato della direzione lavori e del coordinamento della sicurezza, per l'estensione della rete di acquedotto e della rete fognaria in strada di Lobbia, Vicenza (CIG 6177991F70); ACQ14-122 affidamento incarico di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione per la separazione della rete fognaria zona est di piazza Monza in Comune di Dueville (VI) (CIG 603201938C); ACCV.14-121 affidamento incarico di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione per la posa della condotta di interconnessione sistemi acquedottistici Bertesina-Moracchino attraverso Strada delle Casone - Ponti di Debba in Comune di Vicenza (VI) (CIG 6433605ACA)”.
In tutte e tre le procedure risultano coinvolte l’impresa ausiliaria [… OMISSIS …] e l’impresa ausiliata [… OMISSIS …] in riferimento ad un unico contratto di avvalimento avente ad oggetto la messa a disposizione di alcuni requisiti tecnici, economici connessi a “Aver espletato nel decennio antecedente la data di pubblicazione del bando servizi completi (prog. Preliminare, definitiva, esecutiva, DL, CSP e CSE) di cui all'art. 252 del DPR 207/2010 relativi a lavori appartenenti alla classe dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare per un importo globale pari a 2 volte l'importo a base d'appalto. Aver espletato nel decennio antecedente la data di pubblicazione del bando 2 servizi completi (prog. Preliminare, definitiva, esecutiva, DL, CSP e CSE) di cui all'art. 252 del DPR 207/2010 relativi a lavori appartenenti alla classe dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare per un importo globale pari a 0,8 volte l'importo a base d'appalto”.

Considerato in fatto
In attuazione del suddetto disposto consiliare, con nota prot. 28179 del 29.03.2018 , l’Ufficio competente ha comunicato le risultanze istruttorie alla stazione appaltante Acque Vicentine S.p.a. ed alle imprese [… OMISSIS …] e [… OMISSIS …] al fine di acquisire eventuali controdeduzioni e/o memorie da parte dei soggetti interessati.
In particolare, nella medesima comunicazione è stato riportato quanto riferito dal responsabile del procedimento, [… OMISSIS …], secondo cui “La verifica da noi eseguita è stata quella inerente l'esistenza del requisito previsto dal bando da parte dell'ATI (associazione temporanea d'impresa - [… OMISSIS …]), consistente nell'aver eseguito, negli ultimi 10 anni, analoghi incarichi attinenti le opere oggetto della prestazione richiesta. Non abbiamo effettuato una verifica circa l'effettivo intervento in fase di progettazione da parte della ditta ausiliaria, [… OMISSIS …]. Appare peraltro di difficile comprensione come si potrebbe verificare la partecipazione del soggetto in un'attività intellettuale come quella progettuale, non essendo altresì indicato in nessun documento da parte dell'ATI, quale dovesse essere l'eventuale specifico elaborato progettuale a firma di [… OMISSIS …], della ditta ausiliaria. Preciso che l'incarico è tuttora in essere in quanto riguarda sia la progettazione che l'affidamento della direzione dei lavori e il coordinamento della sicurezza e non posso escludere che la partecipazione della ditta ausiliaria possa avvenire successivamente qualora non fosse già avvenuta in fase progettuale, detto anche che il requisito dell'ausiliaria riguardava l'incarico completo perché per la sola fase di progettazione sarebbero stati sufficienti i requisiti dell'ATI”.
È stato, altresì, evidenziato quanto emerso in esito alle verifiche condotte presso l’impresa [… OMISSIS …] da parte del Nucleo Speciale Anticorruzione della Guardia di Finanza, riportando quanto riferito dal legale rappresentante della medesima impresa il quale - nel dare atto dello stato dei contratti secondo cui “1) CIG 6177991F70: conclusi i 3 livelli di progettazione; in attesa di eventuale attivazione dell'opzione DL e CSE 2) CIG 643/3605ACA: concluso progetto preliminare 3) CIG 60201938C: concluso progetto preliminare e quello definitivo” - ha precisato che “L'apporto del soggetto ausiliario si concretizzerà in fase di eventuale attività di DL e CSE, attività dei cui requisiti eravamo privi. In sede di gara il soggetto ausiliario ha autocertificato i requisiti oggetto di avvalimento, poi dimostrati con la produzione del relativo certificato di esecuzione lavori. In ultimo rappresento che il prestito dei citati requisiti è avvenuto a titolo gratuito”.
Da ultimo, con riferimento alle verifiche condotte presso l’ausiliario, nella suddetta comunicazione è stato evidenziato quanto dichiarato dall’Ing. [… OMISSIS …] secondo cui “Avendo da diverso tempo rapporti professionali con l'Ing. [… OMISSIS …], sono stato da lui contattato per verificare la mia disponibilità a fornirgli il necessario supporto per l'eventuale svolgimento dell'attività di direzione dei lavori potendo disporre dell'esperienza maturata nel settore delle opere fognarie; in particolare per aver svolto l'attività di direzione lavori nella realizzazione della rete di fognature di Tragliata di cui vi consegno copia della relazione tecnica rilasciata dal dirigente del Dipartimento Periferie in data 09/10/2006. Tale professionalità è stata utilizzata, mediante un contratto di avvalimento, per consentire all'Ing [… OMISSIS …] di poter partecipare alla gara per i suddetti affidamenti, risultando carente del requisito concernente la Direzione Lavori. Allo stato attuale non ho ricevuto alcun corrispettivo, non avendo ancora svolto alcuna attività professionale in relazione all'oggetto. A mia memoria ho fornito all'epoca della gara solo un atto di collaudo delle opere da me dirette depositato presso il Dipartimento Periferie del Comune di Roma”.
In riferimento a tali risultanze è stato contestato il mancato emergere nella fase esecutiva dell’appalto alla data dell’ispezione, comprendente all’epoca dell’accesso lo svolgimento di prestazioni attinenti alla fase di progettazione, di concreti apporti da parte del professionista ausiliario, in contrasto con i principi giurisprudenziali vigenti nell’ambito del precedente Codice dei contratti, nonché quanto emerso in ordine alla mancata previsione di un corrispettivo afferente al  prestito dei requisiti, alla luce delle dichiarazioni rese dall’impresa [… OMISSIS …].
In data 30.04.2018 risulta acquisito al prot. ANAC n. 36856 il riscontro della S.A. VIACQUA S.p.a. (già Acque Vicentine S.p.a.), con il quale, nel precisare che l'art. 49 del d.lgs. 163/2006 “non prevedeva alcuna verifica in fase esecutiva” ha evidenziato preliminarmente in riferimento alle procedure coinvolte, di aver adottato, mediante “Avviso indicativo periodico settori speciali per affidamento incarichi di progettazione, direzione lavori e coordinamento della sicurezza opere di acquedotto e fognatura”, una procedura per la qualificazione di “operatori economici mediante graduatorie da invitare a successive procedure di gara per l'affidamento di n. 11 incarichi con importi stimati sulla base dell'importo complessivo presunto dei lavori. Nell'Avviso Acque Vicentine si riservava di attingere alle graduatorie qualora nel corso dei dodici mesi successivi alla scadenza del termine dell'avviso venissero indette gare analoghe per tipologia ed importo” e che la società [… OMISSIS …] “ha manifestato l'interesse ad essere interpellata per tutti 11 gli incarichi e conseguentemente ai fini dell'ammissione ha dovuto dimostrare il possesso dei requisiti speciali richiesti dal bando relativamente all'importo più alto previsto per lavori stimati in €. 3.000.000,00”.
In riferimento a tali requisiti, è stato riportato quanto richiesto nel relativo avviso riguardo a “L'avvenuto espletamento negli ultimi dieci anni antecedenti la data di pubblicazione dell'avviso di servizi di cui all'art. 252 del DPR 207/2010, relativi a lavori appartenenti alla classe dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare (cat. Idarulica - Acquedotto e Fognatura ai sensi del DM 143/2013) per un importo globale per la classe di riferimento pari 2 volte l'importo a base d'appalto (progettazione+direzione lavori+coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e in fase di esecuzione).  L'avvenuto svolgimento negli ultimi dieci anni di due servizi, di cui all'art. 252, relativi ai lavori appartenenti alla classe e categoria dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, per un importo totale non inferiore a 0,8 volte l'importo a base d'appalto (progettazione+direzione lavori+coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e in fase di esecuzione)”, con la precisazione che “In caso di Ati i suddetti requisiti dovevano essere posseduti dal concorrente capogruppo nella misura minima del 50%”.
Preliminarmente alla disamina delle singole procedure, la stazione appaltante ha precisato che “In fase di qualifica l'ATI [… OMISSIS …] aveva dimostrato di soddisfare in sovrabbondanza i requisiti per il lotto con l'importo dei lavori più alto rif. Acq14-120 ovvero pari a € 3.000.000, avvalendosi, con riferimento alla sola capogruppo, peraltro dei requisiti dell'ing. [… OMISSIS …]  per la parte di Direzione Lavori e coordinamento della sicurezza. L'ati [… OMISSIS …]  si è così qualificata per tutti gli altri lotti di importo lavori inferiore”, rappresentando ulteriormente che “Come si evince dalla dichiarazione requisiti (All.3) la capogruppo [… OMISSIS …] possedeva il requisito per la parte della progettazione ma non della Direzione lavori e Coordinamento della sicurezza. L'ing. [… OMISSIS …] ha prestato il requisito di cui al contratto denominato Tragliatella relativo ad un incarico completo di progettazione - direzione lavori - coordinamento sicurezza per un importo di €. 3.892.000,00”.
Con specifico riferimento alla procedura ACQ15-89, la stazione appaltante ha evidenziato che “…la stessa non faceva parte delle 11 procedure ma è stata la prima gara analoga per la quale si è attinto alla graduatoria di riferimento Acq14-130dell'Avviso” e che “l'importo presunto dei lavori era pari a €. 450.000,00 e l'importo di parcella posto a base di gara è stato di €. 37.500,00 per la progettazione preliminare/definitiva/esecutiva/ piano di sicurezza coordinamento, di €. 20.500 per Direzione Lavori (opzionale) e di €. 9.500,00 per coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione (opzionale). L'ATI [… OMISSIS …] è risultata pertanto in grado di effettuare la prestazione per la totalità della progettazione essendo il requisito ampiamente soddisfatto”.
Riguardo alle ulteriori prestazioni inerenti alla direzione dei lavori e al coordinamento della sicurezza, è stato rappresentato che “relativamente alla direzione lavori la scrivente ha valutato, essendo opzionale, di effettuarla al proprio interno mentre è stata affidato il coordinamento della sicurezza in fase esecutiva con lettera prot. 17336/16 del 25.11.2016. L'ATI [… OMISSIS …] ha dato seguito con nota del 5/12/2016 confermando l'accettazione e comunicando i nominativi delle persone coinvolte nell'espletamento dello stesso tra le quali il geom. [… OMISSIS …], quale coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione e l'ing. [… OMISSIS …] per l'attività di supporto al CSE per la risoluzione delle criticità in fase di esecuzione (come da contratto)”.
Tale contratto fa riferimento ad una scrittura privata del 05.12.2016 tra [… OMISSIS …] e l'Ing. [… OMISSIS …], avente ad oggetto l’avvalimento “del contributo e dell'esperienza dell'Ing. [… OMISSIS …] per la risoluzione delle criticità in fase di esecuzione relativamente allo svolgimento dell'incarico di CSE”, con la previsione di un corrispettivo pari ad euro 600,00.
Con riferimento alla procedura ACQ14-122, viene invece riferito che “In questo caso si tratta di una delle procedure oggetto dell' Avviso con un importo lavori pari a € 1.900.000,00. Allo stato l'ATI [… OMISSIS …] ha eseguito la parte di progettazione che risulta ad oggi conclusa. Il progetto è attualmente in gara d'appalto per l'affidamento dei lavori e pertanto abbiamo comunicato l'attivazione opzionale dell'incarico di coordinatore della sicurezza in esecuzione in data 18/04/2018 con prot.2018/0005070, mentre la Direzione Lavori sarà effettuata dal ns. personale. AI momento siamo in attesa di riscontro da parte dell'ATI [… OMISSIS …]”.
Con riguardo, infine, alla procedura ACQ14-121, viene chiarito che “Come per la precedente si tratta di uno dei lotti oggetto dell'Avviso con un importo lavori pari a € 2.350.000,00. Ad oggi è concluso il progetto preliminare ed è in fase di sviluppo il progetto definitivo. Al momento la scrivente non ha ancora definito se attiverà l'incarico per la direzione lavori e CSE essendo questa una scelta in funzione della disponibilità di risorse interne al momento dell'appalto dei lavori”.
Con nota del 30.04.2018, acquisita al prot. dell’Autorità al n. 36857, l’impresa [… OMISSIS …] e l’Ing. [… OMISSIS …], nel richiamare i requisiti di capacità tecnica oggetto dell’avvalimento, hanno evidenziato in primo luogo che “Il ricorso a tale avvalimento è stato deciso dalla Scrivente in quanto - pur essendo essa ampiamente in possesso dei requisiti richiesti in relazione alle prestazioni oggetto d'appalto singolarmente considerate (in particolare per quanto concerne le attività di progettazione) - non poteva tuttavia vantare l' avvenuta esecuzione di un contratto unitario dell 'importo richiesto inglobante tutte le predette prestazioni (ed in particolare quelle opzionali di D.L. e C.S.E.)”. 
In riferimento ai rilievi formulati dall’Autorità in relazione all’effettività del prestito del requisito, risulta contestato “il riferimento operato da codesto Ufficio sia all'art. 89 del D.Lgs. 50/2016 trattandosi di previsione normativa non applicabile ratione temporis agli appalti in esame essendo entrata in vigore solamente in data 19 aprile 2016 e, dunque, successivamente non solo all'indizione delle 3 procedure di gara nell'ambito delle quali è stato prestato l'avvalimento (avvenuta nel 2015) ma anche alla stipula dei tre relativi contratti d'appalto (intervenuta rispettivamente in data 7.7.2015 per l'affidamento ACQI5-89, in data 9.9.2015 per l'affidamento ACQ14-122 ed in data 29.2.2016 per l'affidamento ACQ 14-121)”.
Ulteriormente, è stato contestato il richiamo “alla sentenza C.d.S. n. 2547/2015 in quanto relativa ad un appalto di lavori con avvalimento prestato in relazione ad attestazione SOA per le categorie di lavori oggetto d'appalto”, rilevando che “La pronuncia richiamata ha dunque ad oggetto una fattispecie di avvalimento c.d. operativo per il quale è necessaria la puntuale indicazione nel contratto delle risorse, dei mezzi d'opera e del personale posto a disposizione dell'operatore economico ausiliato ai fini dell'esecuzione dell'appalto, esigenza che sicuramente non ricorre nel caso in esame in ragione sia della tipologia di prestazioni affidate che del requisito oggetto di avvalimento. Nel caso in esame, infatti, il requisito prestato è meramente esperienziale e dunque riconducibile al paradigma del c.d. avvalimento di garanzia per la validità del quale la giurisprudenza si limita a richiedere l'esplicitazione dell'impegno a mettere a disposizione dell'ausiliata il proprio patrimonio di esperienza senza necessità di alcun ruolo operativo - neppure indiretto - nella fase di esecuzione dell'appalto”, con il richiamo alla giurisprudenza amministrativa.
Accanto a tali considerazioni, risulta rilevato che sarebbe destituito di fondamento la circostanza contestata in ordine al mancato apporto dell’Ing. [… OMISSIS …] nell’esecuzione delle prestazioni, precisando che “Il coinvolgimento dell'ing. [… OMISSIS …] nell'esecuzione delle prestazioni oggetto dei tre affidamenti è infatti stato previsto ab origine per lo svolgimento delle prestazioni di D.L. e di C.S.E. (previste, come detto, come opzionali ed attivabili a valle dello sviluppo dei tre livelli di progettazione delle opere) in ragione delle specifiche competenze proprie di tale professionista, nonché del fatto che per le attività di progettazione la deducente [… OMISSIS …] risultava (e risulta) in possesso dei requisiti richiesti in misura sovrabbondante e che l'avvalimento è stato specificatamente prestato proprio con riferimento all'esperienza maturata nello svolgimento di servizi di D.L. e C.S.E. in appalti analoghi a quello posto in gara”.
A tale ultimo riguardo, risulta ulteriormente dedotto, con specifico riguardo all'affidamento CIG n. 6177991F70, che “a valle del completamento delle attività di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, è stata attivata dalla Stazione Appaltante l'attività di C.S.E. e l'ausiliario ing. [… OMISSIS …] è stato coinvolto a titolo oneroso nell'esecuzione di tale attività essendo stato incaricato, con apposita scrittura privata stipulata in data 5.12.2016, delle attività di supporto al C.S.E. per la risoluzione delle eventuali criticità emerse in fase di esecuzione del servizio”. 
In riferimento al profilo contestato in merito alla gratuità dell’avvalimento, risulta specificato che “Il requisito dell'onerosità del contratto d'avvalimento non è dunque previsto dalla norma primaria” e che “in ogni caso, esso non costituisce requisito di validità e/o di efficacia del contratto di avvalimento come chiarito dalla prevalente giurisprudenza del Giudice Amministrativo secondo cui "la previsione di un corrispettivo in favore dell'ausiliaria non è necessaria ai fini della validità del contralto di avvalimento”, con ulteriore specificazione che “La circostanza che nel contratto di avvalimento di cui è causa non vi sia l'espressa previsione di un corrispettivo per l'ausiliario non vuol dire che quest' ultimo, ove effettivamente coinvolto in fase di esecuzione all'esito della attivazione delle attività di D.L. e C.S.E., non percepisca un corrispettivo per le prestazioni concretamente svolte”, essendo “volutamente demandata alla fase esecutiva del contratto a valle dei singoli affidamenti eventualmente operati dalla Stazione Appaltante, nonché tenendo conto dell'effettivo coinvolgimento dell'ausiliario nell'esecuzione del singolo incarico affidato… Ciò è quanto è avvenuto nel citato affidamento delle attività di C.S.E. nell'ambito del servizio CIG n. 6177991 F70 nel quale l'ausiliario ing. [… OMISSIS …] è stato – come detto - incaricato delle attività di supporto al C.S.E. per la risoluzione delle eventuali criticità emerse in fase di esecuzione del servizio con un corrispettivo congruito in € 600,00”.

Considerato in diritto
Le circostanze evidenziate nelle controdeduzioni fornite dai soggetti coinvolti nel procedimento hanno messo in evidenza l’operatività di un avvalimento tra l’impresa [… OMISSIS …], aggiudicataria degli affidamenti in esame in ATI con [… OMISSIS …], e l’Ing. [… OMISSIS …], riferito a requisiti di capacità tecnica, afferente all’esperienza pregressa richiesta nell’ambito della direzione lavori e del coordinamento della sicurezza ricompresi negli appalti in esame, in relazione all’espletamento negli ultimi dieci anni antecedenti la data di pubblicazione dell'avviso di servizi di cui all'art. 252 del DPR 207/2010, relativi a lavori appartenenti a specifica classe. I medesimi soggetti hanno ulteriormente evidenziato il possesso in proprio da parte dell’impresa [… OMISSIS …] dei requisiti riferiti alla progettazione, con la produzione delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti tecnici rese in fase di gara da parte dell’ATI aggiudicataria, in cui si evince - a fronte di servizi di progettazioni eseguiti direttamente da [… OMISSIS …] con importi di lavori (il più rilevante pari a euro 8.800.000,00) che parrebbero coprire quelli delle procedure in esame, che variano tra 450.000,00  e 2.150.000,00, euro - anche l’apporto dell’Ing. [… OMISSIS …] in riferimento allo svolgimento di servizi tecnici nell’ambito di specifico lavoro, ricomprendenti progettazione, direzione lavori e coordinamento per la sicurezza, pari ad euro 3.892.000,00.
A tale riguardo, la stazione appaltante ha chiarito che l’attività di progettazione è stata svolta dall’ATI [… OMISSIS …], per la quale non viene in rilievo il profilo dell’avvalimento, con la precisazione che l’attività di direzione lavori opzionale è stata svolta in relazione alle procedure ACQ15-89 e ACQ 14-122 dal personale della medesima committente.
Solamente in riferimento alle prestazioni per il coordinamento della sicurezza, per le quali risulta operante l’avvalimento [… OMISSIS …], risulta evidenziato, in relazione alla procedura ACQ15-89, l’intervenuto  l’affidamento all’ATI aggiudicataria del relativo incarico, corrispondente a euro 9.500,00, risultando coinvolti i seguenti professionisti:
“Coordinatore per la Sicurezza in fase di Esecuzione: [… OMISSIS …]
Assistente allo svolgimento delle attività del CSE: [… OMISSIS …]
Assistente per la verifica documentale (POS e documentazione imprese): [… OMISSIS …]
Attività di supporto al CSE per la risoluzione delle criticità in fase di esecuzione: [… OMISSIS …]”.
In riferimento alla procedura ACQ14-122, alla data di riscontro della stazione appaltante risultava ancora in corso il perfezionamento dell’affidamento dell’incarico di coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione (CSE) nei riguardi dell’ATI [… OMISSIS …].
Infine, con riferimento all’ultima procedura ACQ14-121, per la quale risulterebbe ancora in fase di sviluppo il progetto definitivo, la stazione appaltante ha chiarito di non avere alla data del riscontro definito se attiverà l’incarico per la direzione lavori e CSE.
Pertanto, in tale contesto, l’indagine sull’effettività dell’avvalimento si riduce alle prestazioni eseguite per il coordinamento della sicurezza in relazione alla sola procedura ACQ15-89, potendo tuttavia evidenziarsi l’utilità delle indicazioni che potranno essere fornite dall’Autorità sulle modalità di utilizzo dell’avvalimento nell’istruttoria in esame, in relazione alle altre procedure in itinere.
Ciò posto, si ritiene in primo luogo di poter contestare l’assunto degli operatori economici coinvolti nel procedimento, secondo i quali l’avvalimento in esame, avente ad oggetto il requisito “esperenziale”, assumerebbe il carattere di avvalimento di garanzia esplicitante “l'impegno a mettere a disposizione dell'ausiliata il proprio patrimonio di esperienza senza necessità di alcun ruolo operativo - neppure indiretto - nella fase di esecuzione dell'appalto”.
Tale considerazione non appare coerente con la natura dei requisiti oggetto di avvalimento, che assumono un carattere tecnico e, come tali, presuppongono il possesso di competenze da utilizzare nella fase di esecuzione dell’appalto, nell’ottica di garantire la correttezza della prestazione.
A tale riguardo, merita richiamare la recente sentenza del Consiglio di Stato n. 1216/2018, la quale ha avuto modo di chiarire che “l’avvalimento c.d. di garanzia ricorre nel caso in cui l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata la propria solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento (Cons. Stato, III, 7 luglio 2015 n. 3390; 17 giugno 2014 n. 3057): tale è l’avvalimento che abbia ad oggetto i requisiti di carattere economico – finanziario e, in particolare, il fatturato globale o specifico” e che l’avvalimento c.d. tecnico od operativo “ricorre, per contro, nel caso in cui l’ausiliaria si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie risorse tecnico – organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto: tale è l’avvalimento che abbia ad oggetto i requisiti di capacità tecnico – professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale”.
Sulla scorta di tali premesse, nel precisare che in caso “di avvalimento c.d. tecnico od operativo (che ha ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) sussiste sempre l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate: onde è imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto” è stato espressamente inquadrato dal supremo consesso di giustizia amministrativa come avvalimento di carattere operativo “la messa a disposizione dell’esperienza professionale, nella specie, per giunta, correlata a servizi di natura intellettuale, come tali ad esecuzione necessariamente personale, quali la progettazione o la direzione dei lavori, la vigilanza e controllo sull’esecuzione del contratto di servizio (cfr., oggi, la rigorosa previsione dell’art. 89, 1° comma d.lgs. n. 50/2016, non applicabile ratione temporis, ma espressiva di un principio interpretativo generale già immanente nel sistema, alla luce della illustrata distinzione tipologica)”, affermando che “In relazione a questi ultimi era allora necessario, giusta le esposte premesse, che nel contratto fossero puntualmente indicati (e messi quindi, come tali, effettivamente e concretamente a disposizione dell’impresa ausiliata) i mezzi, gli strumenti e le competenze adeguati. E ciò anche al fine di consentire alla stazione appaltante la puntuale ed obiettiva verifica della effettività ed utilità dell’impegno promesso.  In realtà, nei contratti di avvalimento per cui è causa risulta omessa l’indicazione del professionista che aveva maturato l’esperienza nei settori in questione (vigilanza e controllo sull’esecuzione del contratto di servizio; progettazione e direzione dei lavori) e che avrebbe fatto parte del gruppo di professionisti incaricati di svolgere le attività concretamente oggetto di appalto”.
Applicando le su esposte considerazioni nel caso di specie, si deve ritenere che l’avvalimento in esame risulti inquadrabile nel c.d. “avvalimento operativo”, afferendo specificamente all’espletamento di servizi d’ingegneria e architettura nelle specifiche categorie dei lavori, con la conseguenza imposta all’ausiliario di dover mettere a disposizione l’esperienza acquisita nell’esecuzione dell’appalto, come precisato dal Consiglio di Stato nel richiedere che il soggetto cui si riferisce l’esperienza faccia parte del gruppo di professionisti incaricati di svolgere le attività oggetto di appalto.
Si richiama al riguardo l’ulteriore pronuncia giurisprudenziale relativa ad un contratto di avvalimento avente ad oggetto i requisiti speciali di qualificazione professionale per l’esecuzione del servizio di progettazione oggetto d’appalto, ritenuto conforme all’ordinamento a fronte dell’assunzione, da parte dell’ausiliaria, di “un impegno sufficientemente specifico a garantire all'impresa avvalente l’attività di progettazione richiesta per l’esecuzione dell’appalto integrato di che trattasi, con le proprie risorse di carattere economico, finanziario ed organizzativo, nonché con il proprio personale dipendente e le proprie attrezzature” (cfr. Cons. Stato n. 5045/2015).
Per completezza, merita evidenziare che tali principi risultano ad oggi confluiti nell’art. 89 del d.lgs. 50/2016, ove al comma 1 si prevede, tra l’altro che “Per quanto riguarda i criteri relativi all'indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all'allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste”.  
Alla luce di quanto esposto, nel rilevare la non condivisibilità delle deduzioni formulate dall’impresa [… OMISSIS …], va comunque precisato, come già esposto, che sia la S.A. sia l’impresa citata hanno addotto, al fine di dimostrare l’effettività dell’avvalimento, il coinvolgimento dell’ausiliario [… OMISSIS …] nell’ambito delle prestazioni connesse al coordinamento della sicurezza relative al citato affidamento ACQ15-89, mediante la produzione di una scrittura privata del 05.12.2016, successivamente agli accessi ispettivi, avvenuti il 09.11.2016. Tale coinvolgimento si è esplicato quale attività di supporto al CSE per la risoluzione delle criticità in fase di esecuzione con il riconoscimento di un corrispettivo pari ad euro 600,00, risultando invece individuati diversi professionisti per lo svolgimento dell’attività di coordinamento e di assistenza.
Tale intervento da parte del tecnico [… OMISSIS …], peraltro collaterale all’attività contrattuale di coordinamento della sicurezza, non si ritiene idoneo a garantire la qualità della prestazione, concretizzando l’impegno assunto con il contratto di avvalimento, tenuto conto che l’impresa [… OMISSIS …] ha dimostrato l’esperienza pregressa nell’attività di coordinamento della sicurezza con la produzione della certificazione riferita ad attività svolta dal tecnico ausiliario che, pertanto, come vale la pena ribadire, sarebbe dovuto intervenire nell’ambito della prestazione contrattuale vera e propria.
Ulteriore profilo riguarda la contestazione circa la mancata previsione di un corrispettivo nell’ambito del contratto di avvalimento, riguardo alla quale la deducente [… OMISSIS …] e l’Ing. [… OMISSIS …] hanno affermato la mancanza di una previsione di legge in ordine al carattere dell’onerosità, aggiungendo a tale riguardo che la determinazione degli eventuali emolumenti sarebbe stata rinviata alla fase esecutiva del contratto in ragione dell’effettivo coinvolgimento dell’ausiliario, deducendo al riguardo il corrispettivo pattuito di euro 600,00 in riferimento alle “attività di supporto al CSE per la risoluzione delle eventuali criticità emerse in fase di esecuzione del servizio”.
Tali considerazioni, al di là della rimuneratività o meno del corrispettivo pattuito, non risultano comunque coerenti con le indicazioni rese dal Consiglio di Stato in adunanza plenaria (Sent. n. 23/2016), il quale ha precisato che “… il contratto di avvalimento presenta tipicamente un carattere di onerosità. Laddove, peraltro, in sede contrattuale non venga espressamente stabilito un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria, deve comunque emergere dal testo contrattuale l’interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale – che ha indotto l’ausiliaria medesima ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità”, interesse che non si rinviene nel testo contrattuale in esame.

Tutto ciò considerato e ritenuto, in esito all’istruttoria espletata nell’ambito del procedimento di vigilanza in epigrafe

DELIBERA

• di confermare i rilievi e le criticità contestate alle parti in epigrafe con la comunicazione delle risultanze istruttorie prot. n. 28179 del 29.03.2018, ravvisando la non corretta applicazione dell’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006 e dei principi giurisprudenziali in materia, con specifico riferimento all’avvalimento avente ad oggetto i requisiti tecnico professionali riferiti alle procedure per l’assegnazione degli incarichi di progettazione e similari, non risultando dimostrato, pur confermando la natura operativa dell’avvalimento in essere, un concreto apporto del professionista ausiliario nello svolgimento della prestazione contrattuale in riferimento al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione;

• dà mandato al competente Ufficio dell'Autorità di inviare la presente delibera ai soggetti già destinatari della comunicazione di risultanze istruttorie;

• la presente delibera è trasmessa alla stazione appaltante per la possibile azione di competenza.

Il Presidente

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 9 luglio 2018      
Il Segretario            

Maria Esposito