T.A.R. Lazio Roma, Sez. 1 bis, 09 giugno 2023, n. 9810 - Difetti della piattaforma telematica. Si al soccorso istruttorio
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima Bis)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 6791 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da T.I. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pierluigi Piselli, Daniele Bracci e Gianluca Podda, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;
contro
Ministero della difesa e Aeronautica militare - Ufficio generale - Centro di responsabilità amministrativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall'Avvocatura generale dello Stato, con domicilio in Roma, Via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
D.S. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Martinez e Davide Moscuzza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dei difensori in Roma, Corso Vittorio Emanuele II, 18;
per l'annullamento
quanto al ricorso introduttivo:
- del provvedimento prot. n. (...) del 27 marzo 2023, nella parte in cui ha disposto l'esclusione dell'odierna ricorrente dalla procedura di gara: "Id prat. (...) - procedura di gara ex art. 36 comma 2 lettera d) del D.Lgs. n. 50 del 2016 e smi per l'individuazione di un unico operatore economico al quale affidare i lavori finalizzati al mantenimento in efficienza degli impianti di riscaldamento/raffrescamento dei comprensori denominati "Palazzo A.M." e "Caserma G. Romagnoli", entrambi ubicati in R. (R.), rispettivamente in viale dell'U., 4 e via dei F., 5. Importo massimo presunto € 1.229.508,20 oltre IVA al 22%. Cap. 4536/12 - E.F. 2023-2024" (CIG (...));
- della comunicazione del suddetto provvedimento di esclusione, prot. n. (...), avvenuta in data 28 marzo 2023;
- del provvedimento prot. n. (...) del 4.4.2023, con il quale l'Amministrazione ha rigettato l'istanza in autotutela presentata dalla ricorrente in data 28 marzo 2023;
- in via derivata, ove esistente, del provvedimento di aggiudicazione della procedura in oggetto, non ancora comunicato né trasmesso all'odierna ricorrente dall'Amministrazione;
- ove occorra, di tutti i verbali di tutte le sedute pubbliche e riservate, mai trasmessi alla ricorrente, nonché della determina a contrarre, del bando di gara e del disciplinare di gara, nonché di ogni altro atto presupposto o consequenziale, nella misura in cui lesivo per la posizione giuridica della ricorrente;
nonché per la dichiarazione di invalidità e comunque di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato con l'operatore economico aggiudicatario, dichiarandosi, a ogni effetto, la disponibilità della ricorrente a subentrare nell'esecuzione dell'appalto ai sensi di quanto previsto dall'articolo 122 cod. proc. amm.;
e per la conseguente condanna dell'Amministrazione a risarcire il danno cagionato alla ricorrente in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente monetario, nella misura che sarà determinata in corso di causa;
nonché per l'accertamento, ai sensi dell'articolo 116 cod. proc. amm., del diritto di accesso vantato dall'odierna ricorrente a visionare gli atti richiesti e a estrarre copia e conseguente condanna dell'Amministrazione a trasmettere copia della predetta documentazione;
quanto ai motivi aggiunti depositati il 10 maggio 2023, per l'annullamento:
- del provvedimento di aggiudicazione della procedura in oggetto, prot. n. (...) del 6 aprile 2023, mai comunicato alla ricorrente e conosciuto dalla stessa soltanto in data 5 maggio 2023;
- ove occorra, della nota prot. n. (...), mai comunicata alla ricorrente e conosciuta dalla stessa soltanto in data 8 maggio 2023;
- ove occorra, della nota prot. n. (...), mai comunicata alla ricorrente e conosciuta dalla stessa soltanto in data 8 maggio 2023;
- di tutti gli atti già impugnati con il ricorso principale e di ogni atto presupposto, connesso o consequenziale agli atti impugnati con ricorso principale e con l'atto di motivi aggiunti.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della difesa e dell'Aeronautica militare - Ufficio generale - Centro di responsabilità amministrativa, nonché l'atto di costituzione in giudizio di D.S. s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2023 la dott.ssa Floriana Venera Di Mauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
FattoDiritto
1. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, notificato il 27 aprile 2023 e depositato il successivo 29 aprile, T.I. s.r.l. ha impugnato principalmente, insieme agli altri atti specificati in epigrafe, il Provv. del 27 marzo 2023, mediante il quale la predetta società è stata esclusa dalla procedura di gara senza previa pubblicazione di bando - ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lett. d), del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 - indetta dall'Aeronautica militare per l'individuazione di un unico operatore economico al quale affidare i lavori finalizzati al mantenimento in efficienza degli impianti di riscaldamento e raffrescamento dei comprensori denominati "Palazzo A. M." e "Caserma G. Romagnoli", entrambi ubicati a Roma (CIG (...)); appalto del valore di euro 1.229.508,20, oltre IVA, da aggiudicare secondo il criterio del minor prezzo.
2. La ricorrente ha esposto di essere stata esclusa dalla gara a causa della mancata separata indicazione, nella propria offerta, degli oneri aziendali di sicurezza e dei costi della manodopera.
Al riguardo, la parte ha rappresentato di non aver potuto indicare tali valori, in quanto nella sezione del portale M. dedicata all'inserimento dei dati inerenti all'offerta economica - e dalla quale poi tale offerta è stata generata automaticamente - non sarebbe stato consentito inserire altri importi o altre voci oltre allo "sconto unico percentuale" richiesto ai concorrenti.
Nella stessa causa di esclusione sarebbero incorsi, del resto, tre concorrenti (inclusa la ricorrente) su quattro partecipanti alla gara.
T.I. ha reso noto, inoltre, di aver presentato alla stazione appaltante un'istanza di autotutela, con la quale ha chiesto di essere ammessa a regolarizzare la propria offerta mediante soccorso istruttorio. L'istanza, tuttavia, è stata rigettata dall'Amministrazione con nota del 4 aprile 2023.
L'operatore ha quindi avanzato, il 5 aprile 2023, un'istanza di accesso agli atti, al fine di ottenere la trasmissione dell'offerta economica dell'unico concorrente ammesso, ossia D.S. s.r.l.; istanza non ancora evasa al momento della proposizione del ricorso.
3. P. le predette circostanze di fatto, T.I. ha allegato la violazione degli articoli 83, comma 9, e 95, comma 10, del D.Lgs. n. 50 del 2016; la violazione dell'articolo 18 della direttiva UE 2014/24; la violazione dell'articolo 26 del disciplinare di gara, nella parte in cui non prevede l'attivazione del soccorso istruttorio allorché sia impossibile per il concorrente indicare i costi della sicurezza o della manodopera; la violazione dei princìpi generali di proporzionalità, favor participationis e legittimo affidamento; il vizio di eccesso di potere per carenza di istruttoria.
In particolare, la ricorrente ha sostenuto che, stante la mancata previsione, nel modulo informatico per la predisposizione dell'offerta economica, di appositi campi per l'indicazione dei costi della manodopera e degli oneri aziendali di sicurezza, la stazione appaltante sarebbe stata tenuta ad attivare il soccorso istruttorio, in modo da permettere all'operatore di esplicitare i predetti importi. Ciò in quanto - indipendentemente dal fatto che la piattaforma informatica non avrebbe consentito, secondo la parte, di allegare ulteriori files alla domanda generata automaticamente dal sistema - in ogni caso il concorrente dovrebbe poter fare affidamento sulla correttezza dei moduli predisposti dalla stazione appaltante e dei campi da compilare presenti sulla piattaforma telematica utilizzata per lo svolgimento della procedura di affidamento.
4. Sulla base di queste argomentazioni, T.I. ha chiesto l'annullamento del provvedimento di esclusione.
In via preliminare, la parte ha domandato inoltre di accertare e dichiarare, ai sensi dell'articolo 116 cod. proc. amm., l'illegittimità della mancata trasmissione, da parte della stazione appaltante, degli atti oggetto dell'istanza di accesso, ordinandone l'ostensione.
5. L'Avvocatura generale dello Stato si è costituita in giudizio per il Ministero della difesa e per l'Aeronautica militare - Ufficio generale - Centro di responsabilità amministrativa.
Si è, inoltre, costituita in giudizio la controinteressata D.S. s.r.l.
6. In particolare, D.S. ha depositato una memoria, con la quale ha eccepito l'irricevibilità del ricorso per tardività, l'inammissibilità dell'impugnazione dell'esclusione per difetto di interesse, in considerazione della mancanza della c.d. prova di resistenza, nonché l'improcedibilità del gravame per omessa impugnazione dell'aggiudicazione, intervenuta il 6 aprile 2023 in favore della stessa D.S..
Nel merito, la parte ha allegato l'infondatezza del ricorso.
L'operatore aggiudicatario ha, inoltre, rappresentato di aver già dato avvio ai lavori dal 2 maggio 2023, essendo stata disposta l'esecuzione anticipata della commessa in via d'urgenza.
7. T.I. ha replicato alle difese della controinteressata mediante una propria memoria e ha, inoltre, depositato agli atti del giudizio la documentazione relativa all'offerta economica di D.S., trasmessa alla ricorrente dalla stazione appaltante dopo la proposizione del ricorso.
8. L'Avvocatura dello Stato ha anch'essa depositato una memoria, con la quale ha diffusamente allegato l'infondatezza del gravame, domandandone il rigetto.
9. Alla camera di consiglio del 10 maggio 2023, la ricorrente ha dichiarato di rinunciare all'istanza cautelare, rappresentando l'imminente deposito di motivi aggiunti.
10. Nella medesima data T.I. ha, in effetti, depositato un ricorso per motivi aggiunti, con il quale ha esteso il gravame al provvedimento di aggiudicazione della gara in favore di D.S., oltre che agli ulteriori atti indicati in epigrafe.
La parte ha domandato specificamente, oltre all'annullamento del provvedimento di esclusione e dell'aggiudicazione della gara, anche la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato dalla controinteressata, con subentro della ricorrente, nonché, in subordine, il risarcimento del danno per equivalente economico.
11. Con memoria depositata il 22 maggio 2023, D.S. ha eccepito la tardività dell'impugnazione dell'aggiudicazione e ha, comunque, allegato l'infondatezza nel merito delle censure avversarie.
12. Alla camera di consiglio del 24 maggio 2023, previo avviso alle parti della possibile definizione del giudizio mediante sentenza in forma semplificata, la causa è stata trattenuta in decisione.
13. Rileva preliminarmente il Collegio che sussistono tutti i presupposti previsti dall'articolo 60 cod. proc. amm. per la decisione della controversia nella presente sede camerale.
14. Deve preliminarmente rilevarsi che rispetto alla domanda volta ad ottenere l'accesso agli atti, formulata da T.I. ai sensi dell'articolo 116, comma 2, cod. proc. amm., risulta essere cessata la materia del contendere, atteso che la stessa ricorrente ha successivamente depositato in giudizio la documentazione trasmessale dall'Amministrazione, in accoglimento dell'istanza finalizzata a ottenere l'ostensione dell'offerta economica di D.S..
15. Ciò posto, il Collegio ritiene di poter prescindere dallo scrutinio delle eccezioni in rito sollevate dalla controinteressata nei confronti del ricorso introduttivo del giudizio e dei motivi aggiunti, stante l'infondatezza nel merito delle censure prospettate dalla ricorrente.
16. Occorre tenere presente che, ai sensi dell'articolo 95, comma 10, primo periodo, del D.Lgs. n. 50 del 2016, "Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a)".
L'indicazione separata di tali importi è funzionale al controllo svolto ai sensi del secondo periodo del medesimo comma 10, ove si prevede che "Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d)", ossia ad accertare il rispetto dei minimi salariali retributivi del personale indicati nelle tabelle di cui all'articolo 23, comma 16 (Cons. Stato, Sez. V, 6 settembre 2022, n. 7743; Id., 8 aprile 2021, n. 2839).
Ancor più in dettaglio, si è evidenziato che l'indicazione del costo della manodopera e degli oneri di sicurezza aziendali svolge una duplice funzione: "non solo ai fini dell'eventuale giudizio di anomalia (che ha come unico scopo la verifica della congruità dell'importo indicato dall'offerente come costo del personale, da effettuare ai sensi dell'art. 97, comma 5, lett. d), del Codice dei contratti, e con i limiti posti dal comma 6 della medesima disposizione), ma, prima ancora, in sede di predisposizione dell'offerta economica per formulare un'offerta consapevole e completa sotto tutti i profili sopra evidenziati (Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2020, n. 4140)" (Cons. Stato, Sez. V, 16 febbraio 2023, n. 1652; Id., Sez. III, 19 ottobre 2021, n. 7036).
In base al consolidato orientamento della giurisprudenza, l'obbligo dichiarativo è previsto a pena di esclusione, secondo quanto discende dal tenore del predetto articolo 95, comma 10, in combinato disposto con la previsione dell'articolo 83, comma 9, del medesimo D.Lgs. n. 50 del 2016, che non consente la regolarizzazione di carenze concernenti l'offerta tecnica o economica (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16 febbraio 2023, n. 1652; Id., Sez. V, 6 settembre 2022, n. 7743; Id., Sez. III, 19 ottobre 2021, n. 7036; Cons. Stato, Sez. III, 11 maggio 2021, n. 3699; Id., Sez. V, 8 aprile 2021, n. 2839).
Come pure evidenziato dalla giurisprudenza, "La gravità della conseguenza giuridica dell'espulsione dalla gara segnala, sul piano sostanziale, la rilevanza dei beni giuridici tutelati attraverso l'imposizione della prescrizione normativa, che intende garantire la tutela del lavoro sia sotto il profilo della applicazione dei contratti collettivi (e, quindi, della tutela della retribuzione dei lavoratori secondo l'art. 36 Cost.), sia sotto il profilo della salute e della sicurezza dei lavoratori (art. 32 Cost., ma anche secondo e terzo comma dell'art. 36 Cost., in cui si fissano la durata massima della giornata lavorativa ed il diritto al riposo settimanale nonché alle ferie annuali, che individuano altrettante condizioni necessarie e rilevanti anche per la tutela della salute dei lavoratori)" (Cons. Stato, Sez. V, 16 febbraio 2023, n. 1652; Id., Sez. III, 19 ottobre 2021, n. 7036). Conseguentemente, "l'indicazione separata e distinta dei propri costi della manodopera (così come degli oneri interni) è strutturata (proprio in ragione della specifica responsabilizzazione dichiarativa del concorrente e della agevolazione delle corrispondenti verifiche rimesse alla stazione appaltante) come una componente essenziale dell'offerta economica, presidiata da una clausola espulsiva" (Cons. Stato, Sez. V, 6 settembre 2022, n. 7743; Id., 8 aprile 2021, n. 2839).
La compatibilità di tale causa di esclusione con il diritto europeo è stata sottoposta al vaglio della Corte di Giustizia dell'Unione Europea, la quale ha avuto modo di chiarire che: "(...) i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, contemplati nella direttiva 2014/24, devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un'offerta economica presentata nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l'esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d'appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d'appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall'amministrazione aggiudicatrice" (Corte Giust., Nona Sez., 2 maggio 2019, causa C-309/18).
Come sottolineato dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la Corte di Giustizia ha indicato quale condizione legittimante il soccorso istruttorio esclusivamente la materiale impossibilità dell'indicazione degli importi di cui all'articolo 95, comma 10, del D.Lgs. n. 50 del 2016 (Ad. plen. n. 7 e 8 del 2020). E, al riguardo, la giurisprudenza ha affermato che "la scusabilità dell'omissione (e la conseguente ammissibilità del soccorso) deve ancorarsi alla obiettiva impossibilità pratica di modulare, integrare e personalizzare i contenuti dell'offerta ovvero alla esistenza di una chiara preclusione prescrittiva, che, espressamente vietando la modifica dei documenti unilateralmente predisposti, valga a porre l'operatore concorrente nella situazione di dover inammissibilmente optare per il rispetto della norma generale o, alternativamente, di quella speciale incompatibile" (Cons. Stato, Sez. V, 6 settembre 2022, n. 7743; Id., 8 aprile 2021, n. 2839). In altri termini, "(...) l'inesigibilità del relativo obbligo deve impingere in fattori impeditivi oggettivi non suscettivi di essere superati attraverso agevoli accorgimenti come ad esempio attraverso la possibilità di veicolare tale indicazione in documenti ulteriori ovvero avvalendosi di altre voci di campo pur contenute nel medesimo modulo editabile (cfr. Cons. St., sez. III, 15 giugno 2020 n. 3773)" (Cons. Stato, Sez. III, 11 maggio 2021, n. 3699).
In questa prospettiva, la giurisprudenza ha ritenuto insussistente tale materiale impossibilità - tra l'altro - in un caso in cui l'obbligo di indicazione dei costi della manodopera, pur previsto dal disciplinare di gara a pena di esclusione, non era tuttavia contemplato nel modello elaborato dalla stazione appaltante per la formulazione dell'offerta economica, che però era predisposto in un formato editabile (Cons. Stato, Sez. III, 31 ottobre 2022, n. 9393). D'altro canto - in linea con la richiamata giurisprudenza della Corte di Giustizia - la materiale impossibilità di adempiere l'obbligo dichiarativo è stata esclusa anche quando tale obbligo, oltre a non trovare riscontro nel modulo messo a disposizione dei concorrenti, non era neppure espressamente richiamato dagli atti di gara, purché fosse concretamente possibile modificare o integrare il predetto modulo, predisposto dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 aprile 2021, n. 3197).
17. Nel caso oggetto del presente giudizio, l'obbligo di separata indicazione, a pena di esclusione, dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza era espressamente e ripetutamente richiamato dalla lex specialis di gara.
Nel disciplinare si legge infatti quanto segue:
- al 3, recante "Oggetto dell'appalto e importo", p. 7: "Resta invece inteso che, ai sensi dell'art. 95 comma 10 del Codice, il concorrente deve indicare nell'Offerta economica, a pena di esclusione, i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro";
- al 17, concernente il "Contenuto dell'offerta economica", p. 33: "L'offerta economica, pena l'esclusione, deve: (...) b) indicare i costi di sicurezza aziendale concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro di cui all'articolo 95, comma 10 del D.Lgs. n. 50 del 2016, detti costi dovranno risultare congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche delle prestazioni oggetto dell'appalto; c) indicare i propri costi della manodopera, ai sensi dell'art. 95, co. 10 del D.Lgs. n. 50 del 2016; (...)";
- al 26, recante l' "elenco delle più frequenti cause di esclusione senza possibilità di soccorso istruttorio", p. 44: "A titolo esemplificativo e non esaustivo si riportano di seguito le cause più frequenti di esclusione per le quali non è possibile avvalersi del soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 83, comma 9, del Codice: (...) - Mancata indicazione nell'offerta economica degli oneri di sicurezza aziendale; - Mancata indicazione nell'offerta economica dei costi della manodopera; (...)".
18. D'altro canto, la circostanza che l'offerta economica dovesse essere formulata dai concorrenti avvalendosi di un'apposita sezione del portale M., la quale poi generava il "documento di offerta economica", e che tale sezione non prevedesse appositi campi per l'indicazione dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza non comportava la materiale impossibilità di indicare separatamente tali costi.
La piattaforma consentiva infatti ai concorrenti di caricare, oltre al modulo di offerta, anche eventuali ulteriori documenti.
Gli operatori avrebbero potuto e dovuto, pertanto, avvalersi tale possibilità per adempiere gli obblighi dichiarativi di cui all'articolo 95, comma 10, del D.Lgs. n. 50 del 2016, esplicitamente e ripetutamente richiamati dal disciplinare di gara.
Tale modus operandi è stato, in effetti, seguito dalla controinteressata, e ciò costituisce concreta dimostrazione dell'insussistenza di una materiale impossibilità di indicare gli importi relativi ai costi della manodopera e agli oneri di sicurezza, secondo quanto prescritto dalla disciplina legislativa e della lex specialis di gara.
19. In definitiva, per le ragioni sin qui esposte, le domande di annullamento formulate nel ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti devono essere respinte.
20. Ne consegue anche il rigetto della domanda di risarcimento del danno in forma specifica e per equivalente economico.
21. Le spese vanno poste a carico della ricorrente e sono liquidate nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti:
- dichiara la cessazione della materia del contendere in relazione alla domanda proposta ai sensi dell'articolo 116, comma 2, cod. proc. amm.;
- respinge le domande di annullamento e la domanda di risarcimento del danno in forma specifica e per equivalente economico.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite, che si liquidano nell'importo di euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori di legge, nei confronti del Ministero della difesa e di euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori di legge, nei confronti della controinteressata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Conclusione
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2023 con l'intervento dei magistrati:
Giovanni Iannini, Presidente
Floriana Venera Di Mauro, Consigliere, Estensore
Claudio Vallorani, Consigliere