Nota all'interpello numero 5 del 1° dicembre 2023
di Alessandra Gori
1. Il preposto
Il decreto-legge n. 146/2021 e la legge n. 215/2021 hanno apportato modifiche rilevanti al d.lgs. n. 81/2008 ed in particolare alla figura del preposto.
È in questo incipit che va letta l'istanza avanzata alla Commissione per gli Interpelli in materia di salute e sicurezza sul lavoro, da parte della Camera di Commercio di Modena, volta a chiedere alcuni chiarimenti su alcune delle funzioni del preposto.
Ciò è l'occasione per ripercorrere le disposizioni che dalla normativa tecnica degli anni ‘50 fino al d.lgs. n. 81/2008 sono relative ai soggetti su cui ricadono specifici obblighi e responsabilità
È noto che l’assenza di una specifica definizione di questa figura nel d.lgs. n. 626/1994 verrà colmata con il d.lgs. n. 81/2008, all’art. 2, comma 1, lett. e). Questo, attraverso una formale definizione del ruolo e degli obblighi di ciascun debitore di sicurezza, distingue e separa il preposto dagli altri soggetti obbligati in materia. In particolare, lo definisce come la: persona che, «in ragione delle competenze professionali e nei limiti di poteri gerarchici e funzionali adeguati alla natura dell’incarico conferitogli, sovrintende alla attività lavorativa e garantisce l’attuazione delle direttive ricevute, controllandone la corretta esecuzione da parte dei lavoratori ed esercitando un funzionale potere di iniziativa».
Già la Cassazione penale, ancor prima della specifica definizione di cui al d.lgs. n. 81/2008, riconosceva al preposto proprie funzioni e responsabilità. Secondo la Suprema Corte, infatti, «i collaboratori del datore di lavoro sono, al pari di quest'ultimo, da considerare, per il fatto stesso di essere inquadrati come dirigenti o preposti e, nell'ambito delle rispettive attribuzioni e competenze, destinatari iure proprio dell'osservanza dei precetti antinfortunistici, indipendentemente dal conferimento di una delega ad hoc (…) che per questi due ultimi soggetti sia stata prevista una investitura originaria e non derivata dei doveri di sicurezza»1.
Si cuce quindi, intorno alla figura del preposto, un ruolo principalmente di esecutore, in ordine al rispetto delle misure di prevenzione e protezione decise dal datore di lavoro e dai dirigenti, nonché di vigilanza e di funzionale potere/dovere di iniziativa, che trova nell’art. 19 del d.lgs. n. 81/2008 la propria consacrazione Obblighi del preposto, il quale è “obbligato in relazione alle attribuzioni e competenze conferite dal datore di lavoro. È quest’ultimo che definisce le porzioni di potere organizzativo degli altri soggetti che essi eserciteranno nel rispetto del dovere di sicurezza”2.
Sul punto è ancora la giurisprudenza penale3 che sottolinea l’area di potere/dovere del preposto «Quanto al G.P., in qualità di preposto, egli era garante dell'obbligo di assicurare la sicurezza del lavoro, sovraintendendo alle attività, impartendo istruzioni, dirigendo gli operai, attuando quindi le direttive ricevute. In ragione della sua "prossimità" al rischio aveva tutta la possibilità di evitare l'evento controllando ed impedendo prassi di lavoro pericolose in assenza della presenza di presidi che garantissero la sicurezza del lavoro.(…) In ogni caso va ribadito che il datore di lavoro, quale responsabile della sicurezza, ha l'obbligo non solo di predisporre le misure antinfortunistiche, ma anche di sorvegliare continuamente sulla loro adozione da parte degli eventuali preposti e dei lavoratori, in quanto, in virtù della generale disposizione di cui all'art. 2087 cod. civ., egli è costituito garante dell'incolumità fisica dei prestatori di lavoro».
Nella disposizione della Suprema Corte si richiamano gli obblighi del datore di lavoro e il riferimento è all’art. 28, comma 2, lett. d), del d.lgs. n. 81/2008: “l’individuazione delle procedure per l’attuazione delle misure da realizzare, nonché dei ruoli dell’organizzazione aziendale che vi debbono provvedere, a cui devono essere assegnati unicamente soggetti in possesso di adeguate competenze e poteri;”
E nel caso del soggetto-preposto l’obbligo di individuazione è rinvenibile all’art 18, comma 1, lett. b-bis), dedicato agli “Obblighi del datore di lavoro e del dirigente” i quali devono “individuare il preposto o i preposti per l'effettuazione delle attività di vigilanza di cui all'articolo 19”, prevedendosi inoltre che “I contratti e gli accordi collettivi di lavoro possono stabilire l'emolumento spettante al preposto per lo svolgimento delle attività di cui al precedente periodo. Il preposto non può subire pregiudizio alcuno a causa dello svolgimento della propria attività”.
La lettura delle norme del d.lgs. n. 81/2008 sopra citate, in combinato disposto con gli obblighi formativi di cui al novellato art. 37 dello stesso d.lgs. n. 81/2008 dedicato alla “Formazione dei lavoratori e dei loro rappresentanti”, contribuisce a rendere più chiara la disposizione legislativa che impone al datore di lavoro di prevedere e provvedere a realizzare un sistema organizzato della prevenzione aziendale attraverso regole chiare finalizzate ad una più evidente individuazione e responsabilizzazione dei vari soggetti.
2. L’Interpello
Si inseriscono nel contesto normativo rappresentato nel precedente paragrafo i quattro quesiti, posti dalla Camera di Commercio di Modena alla Commissione per gli Interpelli in materia di salute e sicurezza, che tendono sostanzialmente ad avere un chiarimento circa l'obbligo di individuazione della figura del preposto.
I quesiti:
1) se l’obbligo di individuare il preposto sia sempre applicabile;
2) se piccole realtà aziendali dove il datore di lavoro sia anche il preposto debbano provvedere all’individuazione;
Si chiede se vi sia un obbligo generalizzato all’individuazione del preposto, se tale obbligo sia riferibile a tutte le imprese, indipendentemente dalla dimensione e se tale obbligo si debba considerare inderogabile e quindi se la figura del preposto debba necessariamente essere presente nel sistema di sicurezza aziendale.
La Commissione4 «ritiene che, dal combinato disposto della citata normativa, sembrerebbe emergere la volontà del legislatore di rafforzare il ruolo del preposto, quale figura di garanzia e che sussista sempre l’obbligo di una sua individuazione».
Tale necessaria individuazione è infatti desumibile da una lettura combinata dell’art. 18, comma 1, lett. b-bis), con l’art. 28, comma 2, lett. d), del d.lgs. n. 81/2008, che impongono al datore di lavoro e al dirigente, nella definizione delle misure di prevenzione e protezione, di individuare nell’organigramma aziendale uno o più preposti a seconda della complessità aziendale.
Tale imposizione di individuazione della figura andrebbe a limitare la prassi diffusa del cosiddetto preposto di fatto (si veda l’art. 299 del d.lgs. n. 81/2008), prediligendo una chiarezza organizzativa delle funzioni in capo ai soggetti chiamati a governare distinte aree di rischio.
3) se tale figura possa coincidere con lo stesso datore di lavoro;
Si pone quindi il tema della possibile coincidenza tra la figura del preposto e quella del datore di lavoro, laddove assumiamo come confermata l’obbligatorietà di tale presenza.
La Commissione5, mantenendo una impostazione tesa al condizionale, risponde che «dovrebbe ritenersi, pertanto, che la coincidenza della figura del preposto con quella del datore di lavoro vada considerata solo come extrema ratio – a seguito dell’analisi e della valutazione dell’assetto aziendale, in considerazione della modesta complessità organizzativa dell’attività lavorativa – laddove il datore di lavoro sovraintenda direttamente a detta attività, esercitando i relativi poteri gerarchico–funzionali».
Si giunge quindi a consentire la sovrapponibilità delle due figure laddove ci si trovi in presenza di contesti produttivi nei quali non vi sia alcun lavoratore che possa sovraintendere alle attività lavorative altrui. È quindi il datore di lavoro che, in funzione delle prerogative gerarchiche, mantiene su di sé gli obblighi di sicurezza.
4) se debba essere comunque individuato un preposto qualora una attività lavorativa non abbia un lavoratore che sovraintende l’attività lavorativa di altri lavoratori;
Di interesse è poi la risposta della Commissione6 per gli Interpelli sulla figura del preposto di sé stesso: «Inoltre, non potendo un lavoratore essere il preposto di sé stesso, nel caso di un’impresa con un solo lavoratore le funzioni di preposto saranno svolte necessariamente dal datore di lavoro».
È pacifico quindi assegnare, nel caso di unico lavoratore, i soli obblighi di cui all’art. 20 del d.lgs. n. 81/2008 ed in particolare al comma 1: “Ogni lavoratore deve prendersi cura della propria salute e sicurezza e di quella delle altre persone presenti sul luogo di lavoro, su cui ricadono gli effetti delle sue azioni o omissioni, conformemente alla sua formazione, alle istruzioni e ai mezzi forniti dal datore di lavoro”.
Ciò posto, chi scrive legge nello specifico quesito della Camera di Commercio di Modena non solo la circostanza nella quale un unico lavoratore sia presente in un’impresa (si veda la risposta della Commissione), ma l’evenienza nella quale in un contesto lavorativo non sia presente chi effettivamente possa sovraintendere, chi nei fatti possa ricoprire la funzione di anello intermedio tra il datore di lavoro ed il/i lavoratore/i, esercitando quel potere funzionale che “garantisce l’attuazione delle direttive ricevute, controllandone la corretta esecuzione da parte dei lavoratori ed esercitando un funzionale potere di iniziativa” (art. 2, comma 1, lett. e), del d.lgs. n. 81/2008).
La circostanza potrebbe essere rinvenibile in particolare nelle microimprese, ovvero in quella dimensione produttiva di cui è profondamente innervato il sistema economico italiano e per tale ragione la si considera di particolare interesse.
In tal caso è verosimile ritenere che vada comunque salvaguardata la funzione del sovraintendere-garantire-controllare-intervenire e che tale funzione, nello specifico caso, possa rientrare negli obblighi prevenzionistici in capo al datore di lavoro.
Laddove invece dovesse esserci una qualificazione contrattuale del lavoratore, quale la mansione di caporeparto, capocantiere, capoufficio, ovvero, se nel coordinamento dell’attività lavorativa sia esercitata questa funzione, si ritiene che vada formalizzata la nomina in ragione della già svolta attività di sovraintendere alle attività lavorative altrui.
3. Quali prospettive per la figura del preposto?
In questo modificato scenario normativo ed alla luce della nuova centralità del ruolo del preposto, nell'ambito dell’efficacia ed esigibilità delle misure di prevenzione e protezione all'interno dei luoghi di lavoro, permangono alcuni interrogativi.
Ci si chiede se sarà effettivamente colta l’opportunità data dalla necessità di individuazione del preposto per la diffusione nelle aziende di un modello organizzativo che, per quanto richiesto dalla natura e dimensioni dell’organizzazione e dal tipo di attività svolta, deve prevedere un’articolazione di funzioni che assicuri le competenze tecniche e i poteri necessari per la verifica, valutazione, gestione e controllo del rischio (art. 30 del d.lgs. n. 81/2008).
Inoltre, ci si chiede se, qualora sia individuato e formato, il preposto possa realmente svolgere le prerogative a lui assegnate dall’art. 19 del d.lgs. n. 81/2008, potendole effettivamente esercitare.
Diversamente, potrebbe farsi strada il rischio che le nuove attribuzioni conferite al preposto si traducano in soli oneri, con l’incognita che in talune situazioni si possa tendere a riversare su questa figura responsabilità altrui.
E’ di interesse ricordare che su tale argomento già in passato la giurisprudenza penale7 si era pronunciata: «Che ciò sia accaduto per non compromettere la tenuta della pasta filata, come sostengono, secondo la Corte territoriale, la persona offesa ed il teste I., peraltro socio della 2G s.r.l., o che sia dipeso dalla volontà di A.G. di terminare rapidamente il turno di lavoro, non muta la responsabilità del datore di lavoro che ha omesso di vigilare efficacemente sul corretto funzionamento del macchinario e sul dovuto utilizzo dei dispositivi di sicurezza, da parte dei prestatori di lavoro. Né può valere ad escludere detta responsabilità il fatto che A.G. fosse un lavoratore esperto, tanto da essere stato ritenuto preposto, in quanto avente 'una supremazia' sugli altri lavoratori».
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1 Cass. Pen., sez. IV, 31 marzo 2006, n. 1135, in https://olympus.uniurb.it
2 P. Pascucci, La nuova disciplina della sicurezza sul lavoro del 2008/2009: una rapsodia su novità e conferme, in "I Working Papers di Olympus", 1/2011, pag. 21
3 Cass. Pen., Sez. IV, 02 febbraio 2016, n. 4325, in https://olympus.uniurb.it
4 Interpello n. 5 del 1° dicembre 2023, in https://olympus.uniurb.it
5 Interpello n. 5 del 1° dicembre 2023, in https://olympus.uniurb.it
6 Idem.
7 Cass. Pen., Sez. IV, 15 aprile 2019, n. 16216, in https://olympus.uniurb.it