Corte di Appello di Milano, Sez. 2 Pen., 18 giugno 2012 n. 1824 - Reato di aggiotaggio e adeguatezza del modello di organizzazione, gestione e controllo adottato

 


 






LA CORTE

Visto l'art. 605 c.p.p. conferma la sentenza dell'ufficio del GIP del Tribunale di Milano in data 17.11.2009 appellata dal PM. Si riserva il termine di 90 gg per la redazione della motivazione della sentenza



REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte d'Appello di Milano
Sezione Seconda Penale
Composta dai Signori:
1. Dott. FABIO PAPARELLA , Presidente
2. " ALESSANDRA GALLI Consigliere
3. " ENRICO SCARLINI Consigliere
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa del Pubblico Ministero

contro

(X) S.P.A. nato a . ( ) il 01-01-1000 - APPELLATO DAL P.M. LIBERO non presente contumace residente a.
domicilio eletto MILANO- VIA MANIN, 3 C/DIFENSORE domic. dich.
Imputato di : ARTT. C) 81 CPV-110 C.P.-2637 C.C., D) 110 C.P.-2637 C.C. commesso in, in data - -
Difeso da: Avv. FRANCESCO MUCCIARELLI Foro di MILANO - Presente

APPELLANTE

avverso la sentenza del GIP Tribunale di MILANO N. Reg.Gen. 7911/2009 del 17-11-2009 con la quale veniva condannata alla pena di:
ASSOLUZIONE PERCHE' IL FATTO NON SUSSISTE DALL'ILLECITO
D) AGGIOTAGGIO IN CONC, E ASSOLUZIONE PERCHE' NON PUNIBILE AI SENSI DELL'ART. 6 D. L.VO 231/01 DALL'ILLECITO C) AGGIOTAGGIO CONT. IN CONC.
C-D) IN MILANO, SEDE DELLA BORSA, IL 30/12/2002 NONCHÉ' IL 24/02 E IL 10/03/2003

per i_reat_;
(X) S.P.A. ARTT. C) 81 CPV-110 C.P.-2637 C.C., D) 110 C.P.-2637 C.C. commesso in . in data - - .


In esito all'odierno dibattimento celebratosi in contumacia dell'imputato
Sentita la relazione del Sig. Consigliere Dott. PAPARELLA FABIO
il Pubblico Ministero Dott. DE PETRIS
il Difensore Avv. Francesco Mucciarelli i quali concludono come da verbale d'udienza.




IMPUTATA


Dell'illecito amministrativo dipendente dai reati di cui agli artt. 25 ter lettere a ed r, 5 e 44 Decreto Legislativo 231/01 perché si avvantaggiava dei reati di cui alle imputazioni sub C) D) consumati dal Presidente del Consiglio di Amministrazione e dall'Amministratore Delegato della società avendo la stessa predisposto ed attivato un modello organizzativo inidoneo a prevenire i reati sopra specificati.

Si riportano qui di seguito i capi citati C) e D)


C) del reato p. e p. dagli artt.81, 310 mc.p. 2637 cc. perché, con più azoni esecutive del medesimo disegno criminoso, in tempi diversi, in concorso tra di loro S.P. quale Presidente del Consiglio d 'Amministrazione e R.P. quale Amministratore Delegato di (X) spa diffondevano notizie false concretamente idonee a provocare una sensibile alterazione del valore delle azioni (X) e delle obbligazioni emesse dalla società del Gruppo, in particolare;

1. comunicavano al mercato in data 25.2.2003, l'avvenuta deliberazione di messa in liquidazione di (Y) affermando contrariamente al vero che "il bilancio di liquidazione (Y) chiuderà quindi sostanzialmente in pareggio e non produrrà ulteriori effetti economici rispetto alle svalutazioni già consolidate dalla capogruppo nella situazione trimestrale al 30 settembre 2002.
2 comunicavano al mercato , in data 10.3.2003 che "il bilancio di liquidazione evidenzia la capacità di (Y) di ripagare il debito nei confronti del sistema bancario e della capogruppo (X), circostanza non conforme al vero;
3 comunicavano al mercato, in data 30.12.2002, che "l'entrata di E. nel capitale F. I. consentire alla società di acquisire un socio finanziario in grado di sostenere lo sviluppo della società ed eventuali futuri investimenti ", circostanza non conforme al vero"

In Milano sede della Borsa spa e luogo dove avveniva la diffusione dei comunicati di cui sopra , il 30.12.2002 nonché il 24.2 e il 10.3.2003.


D) del reato p. e p. dagli artt.110 c.p., 2637 cc. perché, in concorso fra di loro, S.P. quale Presidente del Consigli di amministrazione e R.P. quale Amministratore Delegato di (X) spa diffondevano notizie false concretamente idonee a provocare una sensibile alterazione del valore azioni (X) e delle obbligazioni emessa da Società del Gruppo ; in particolare nella relazione trimestrale comunicata al Mercato nel novembre 2003, indicavano un indice di bilancio (risultato operativo /valore della produzione) pari a 5,2% anziché l'induce reale del 5,0% specificato e presentato all'attenzione di S.P. dalla Direzione Amministrativa della Società.

In Milano, sede della Borsa spa e luogo ove avveniva la diffusione dei comunicati di cui sopra, il 30.12.2002, nonché il 24.2 e il 10.3.2003.



MOTIVAZIONE



Con sentenza del'Ufficio GIP del Tribunale di Milano in data 17.11.2009 (X) spa veniva assolta dall'illecito amministrativo di cui agli artt.25 ter lettera a) ed r, 5 e 44 Decreto Legislativo 231/01, consistita nell'avvantaggiarsi dei reati di aggiotaggio consumati dal Presidente del Consiglio di Amministrazione e dall' Amministratore Delegato,con riferimento al capo C) avendo la stessa (X) predisposto ed attivato un modello organizzativo inidoneo a prevenire i reati sopra specificati, perché il fatto veniva dichiarato non punibile ai sensi dell'art. 6 del Decreto Legislativo 231/01 , mentre con riferimento al capo D) l'imputata veniva assolta perché il fatto non sussiste.

Dalla motivazione della sentenza e dalla lettura degli atti di causa si desume quanto segue.
Il procedimento penale a margine si riferisce ad un'indagine, sorta da altri filoni investigativi seguito dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Monza sulle turbative del mercato azionario e, in generale, sul comportamento degli operatori economici di alcuni importanti gruppi industriali e bancari che ha portato al'enucleazione di una serie di imputazioni, falso in bilancio e aggiotaggio societario a carico dei dirigenti dell'(X) e della controllata (Y).
Il capo CI) riguarda la messa in liquidazione della società controllata (Y) e i riflessi di tale operazione rispetto agli effetti economici sulla capogruppo. Al Presidente e amministratore delegato dell'(X) veniva contestato di aver comunicato notizie false e tendenziose riguardo all'esito del bilancio di liquidazione di (Y) ; secondo l'accusa gli imputati comunicavano al mercato in data 25.2.03, l'avvenuta deliberazione di messa in liquidazione di (Y) , affermando, contrariamente al vero, che il bilancio di liquidazione (Y) chiuderà quindi sostanzialmente in pareggio e non produrrà ulteriori effetti economici rispetto alle svalutazioni già consolidate dalla capogruppo nella situazione trimestrale al 30.9.2002.
Il Capo C2) riguarda la comunicazione al mercato da parte del S. e del R. in data 10.3.2003 del che il bilancio di liquidazione evidenzia la capacità di (Y) di ripagare il debito nei confronti del sistema bancario e della capogruppo (X) , circostanza non conforme al vero.

Quindi con il primo comunicato si affermava che il bilancio di (Y) , già in liquidazione, si sarebbe chiuso in pareggio, mentre con il secondo comunicato, di poco posteriore, si evidenziava la capacità della controllata di ripagare il debito verso banche ed (X).
In base all'informativa di p.g. in data 24.2.2003 (il giorno precedente il primo comunicato) la (Y), società controllata da (X) era stata messa in liquidazione e fin dal maggio 2001 (X) aveva concentrato in questa società il proprio ramo interno "attività varie".
La (Y) includeva la partecipazione in attività che non rientravano nelle prospettive strategiche di sviluppo della società capogruppo; nella stessa relazione al bilancio il liquidatore evidenziava la finalità di affidare ali'(Y) le attività non strategiche , la gestione del contenzioso esistente, la chiusura delle attività non operative e le commesse in via di esaurimento; in base alla XVI informativa di p.g. (Y) contava debiti verso (X) per oltre 296.000.000 Euro; la messa in liquidazione della società doveva essere completata entro qualche anno. Secondo l'accusa, la dichiarazione del 25.2.03 e quella successivamente comunicata al mercato dai vertici societari erano false in quanto contenenti una stima dì pareggio del bilancio di liquidazione contrastante con le stime redatte dallo stesso liquidatore. Veniva acquisita una comunicazione del 13.3.03 alla Consob da parte del Presidente S., in cui si affermava che i debiti e gli oneri di (Y) venivano pareggiati dai ricavi generati dalla liquidazione, ricavi di cui non si faceva menzione nel prospetto redatto dal dr. G.C..
Quanto alla situazione dei crediti da riscuotere (466 milioni secondo il liquidatore) anche tale dato risultava in aumento nella comunicazione del Presidente S.. Mentre per il liquidatore il risultato finale della liquidazione era negativo ( - 24 milioni) nel comunicato alla CONSOB il risultato era attivo (+ 3 milioni) Va evidenziata , in questo ambito, la sopravvalutazione dei crediti verso lo stato irakeno (120 milioni di Euro al 31.12.03), mentre l'anno precedente , causa embargo la posta era stata valutata 60 milioni)
Comunque, anche in questo caso, la documentazione "interna" smentiva le dichiarazioni della stampa e perfino quelle ufficiali alla CONSOB; mentre per il liquidatore i crediti erano 61,2 milioni , per il vertice societario erano pari a 120 milioni.
Secondo la difesa, le informazioni fornite al mercato azionario derivavano direttamente dai dati che emergevano dalla predisposizione del bilancio di liquidazione di (Y); in base al piano di liquidazione, (Y) avrebbe pagato i debiti (X) solo dopo l'estinzione delle posizioni debitorie, la chiusura della liquidazione era prevista comunque per il 2008 e le modalità di liquidazione avrebbero generato flussi di cassa compatibili con quelli indicati in bilancio; comunque il credito verso (Y) era stato qualificato nel bilancio (X) come infruttifero e postergato.
Quanto ai crediti verso lo stato irakeno, la difesa aveva osservato che il 22.5.03 era cessato l'embargo come effetto della caduta del regime irakeno, il credito era certo in quanto costantemente riconosciuto dall'Irak; tale stato era presumibilmente solvibile; soprattutto dopo l'embargo e dopo la fine della guerra, l'Irak era interessato a chiudere le partite debitoria per non subire azioni esecutive sui diritti maturati all'estero in sede di commercializzazione di propri prodotti, la riscossione dei crediti era differita al 2008, la previsione di incasso era comunque ragionevolmente confermata in una tempistica di medio-lungo termine , il valore di mercato dei crediti non coincideva con il valore di bilancio, tutto incentrato sul presumibile realizzo del credito oggetto di stima e quindi sulla solvibilità del debitore; la differenza fra il valore a libro dei crediti e il loro valore al mercato spiegherebbe la discrasia fra la comunicazione del liquidatore agli imputati in data 24.2.03, in base alla quale i crediti ammontavano a lire 61.200.000) e quella del S. a Consob del 13.3.2003 in base alla quale il valore dei crediti sarebbe stato pari a Euro 120.000.000. Afferma il giudice di primo grado che la tesi difensiva non è convincente e non spiega il motivo per cui sarebbe stato ragionevole raddoppiare il credito realizzabile verso l'Iraq solo dilazionando nel tempo il termine di riscossione e confidando in una ripresa delle condizioni normali di quello Stato, essendo invece evidente che la revoca dell'embargo era solo il primo passo di un cammino verso la ripresa economica e politica del paese.
Sostiene il giudice di primo grado che le previsioni rese al mercato erano veramente basate su ipotesi azzardate e la realtà risultava dalle comunicazioni del medesimo liquidatore.
Afferma poi il giudice di primo grado che la prova definitiva dell'inattendibilità dei dati oltreché del metodo disinvolto con cui venivano fornite le cifre relative all'andamento della società, risulta a carteggio intercorso dopo il comunicato del 10.3.2003 fra il Presidente S. e Borsa Italiana spa.
L'11.3.2003 S. lamentava la diffusione di voci false ed insinuazioni che avevano portato ad una brusca caduta del titolo (X) con conseguente sospensione del mercato borsistico per eccesso di caduta (e nei giorni successivi per eccesso di crescita).
Il presidente S. nella nota dell'11.3.2003 dichiarava al Prof. T. che la richiesta di precisazione era arrivata mentre lui e il dr. R. erano in volo e perciò gli uffici avevano risposto autonomamente; essi, secondo il Presidente, non erano al corrente e non ricordavano che la richiesta di precisare una cifra dei ricavi era nata dagli uffici della Borsa i quali, a seguito di un incontro con gli analisti avevano appreso che l'A.D. di (X) aveva sostenuto che si attendeva una crescita media del 15% dei ricavi, mentre, operando l'(X) con lo Stato che può pagare quanto vuole, i ricavi- afferma il S.- sono ballerini. La teste G. ha riferito che la vicenda del comunicato del 10.3.03 era nata a seguito di stime fornite verbalmente dall'A.D. R. alla stampa; come è risultato dal bilancio 2002 di (X) la Borsa aveva chiesto che tali stime, in base a quanto stabilito dal regolamento CONSOB fossero diramate al momento con un formale comunicato, ma questo non era stato emesso se non nel pomeriggio nei termini riportati nel capo d'imputazione.
Afferma il giudice di primo grado che la vicenda evidenzia la totale facilità per i due imputati di fornire dati che influenzavano il mercato senza adeguato controllo, in quanto l'A.D. non aveva seguito la procedura standard come la diffusione di previsione con comunicato stampa, il comunicato era stato elaborato frettolosamente senza alcuna seria elaborazione e io stesso presidente ammetteva alla Borsa che i ricavi previsti nel comunicato erano in realtà ballerini.
Il capo C3) riguarda la specifica operazione di cessione della controllata F., previa incorporazione nella controllata H. al fondo E.. In base all'imputazione , S. e R. comunicavano al mercato in data 30.12.2002 che l'entrata in E. del capitale di F. I. consentiva alle società di acquisire un socio finanziario in grado di sostenere lo sviluppo della società ed eventuali futuri investimenti, circostanza non conforme al vero. La F. veniva venduta a Hi. al prezzo di 280 milioni di Euro con una plusvalenza di 266 milioni di Euro per (X); Hi., dopo l'incorporazione di F. sarebbe stata ceduta per il 49% a E. al prezzo di lire 39.200.000 di Euro, cifra che è pari al 49% di 80 milioni da considerarsi il valore stabilito da (X) e E. per Hi., dopo l'incorporazione con F..
Le due operazioni, ossia il contratto fra (X) e Hi. e il contratto fa (X) e E. si sarebbe svolto così:
- il prezzo di F. sarebbe stato pagato da Hi. a (X) solo in parte (per la somma di lire 182 milioni) e solo nel momento in cui E. avesse pagato il prezzo stabilito per il 49% di Hi. (Euro 39.200.000);
- il prezzo residuo pari a 98.000.000 Euro Hi. l'avrebbe pagato solo dopo un anno e tale somma sarebbe stata fornita a Hi. (controllata) da (X) (controllante) tramite fondi propri (80.000.000) e indebitamento bancario (almeno 200 milioni);
- il contratto era sottoposto alla condizione risolutiva conseguente a mancato pagamento da parte di E. e (X) del 49% della F. I.; E. avrebbe pagato il 49% solo se il margine operativo della società, il patrimonio netto e la posizione finanziaria avessero raggiunto certi parametri.
Fra (X) ed E..poi. venivano stabiliti dei patti aggiuntivi:

- con il primo si attribuiva il diritto di vendita del citato 49% ("put") da E. a (X) nell'ipotesi in cui F. I. non fosse stato quotato sui mercato regolamentato;
il prezzo di vendita sarebbe stato maggiorato di un tasso di rendimento nominale annuo del 15% comunque parametrato in via crescente al decorso del tempo;
- (X) in base alla clausola "cali" aveva la facoltà di riacquisto del medesimo 49% ad un prezzo che garantiva a E. un rendimento convenzionale;
- se la (X) non avesse acquistato il pacchetto di E. in caso di esercizio del diritto "put" , E. avrebbe potuto vendere il 100% della società allo stesso prezzo a cui avrebbe potuto acquistare (X).

Da tale patto negoziale si desume che la somma pagata da Hi. a (X) era di ben 200 milioni superiore al valore del pacchetto azionano di F. I., oggetto di vendita a E..
Secondo la versione dell'accusa, mascherando la vera natura della transazione commerciale attribuendo a (X) una plusvalenza inesistente è stato possibile occultare la diversa situazione finanziaria della società e così ottenere credito dalle banche, anche se il bilancio al 3 3.12.2002 aveva chiuso con un pesante negativo. Tale plusvalenza compensava l'ulteriore indebitamento dell'(X) conseguente alla necessità di reperire fondi da fornire a Hi. per l'acquisto di F. da se stessi.
Questo il quadro dei fatti in cui va inserito l'illecito contestato a (X) con riferimento al capo c) dell'originaria imputazione ai vertici. dell'(X) S. e R..

Il giudice di primo grado afferma poi che occorreva accertare se, pur sussistendo i presupposti per rinviare a giudizio gli imputati per il reato di aggiotaggio, possa essere applicata la causa di esenzione dalla responsabilità di cui all'art. 6 della legge 231/01 (X) aveva tempestivamente adottato il modello organizzativo previsto dalla legge 231/01 nei termini stabiliti e secondo le linee indicate dalla Confindustria. Invero nel settembre 2001, subito dopo l'entrata in vigore della legge 231/01 la società avviava la procedura di implementazione del modello con delibera CDA 11.9.2003.
Il 7.3.2002 la Confindustria pubblicava le linee guida per la costruzione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo e il successivo 3.10.02 un'appendice a dette linee guida.
Il 29.1.03 sulla base di queste prime indicazioni (X) approvava il proprio modello organizzativo e il codice etico.
Nel dicembre 2003 il Ministero della Giustizia approvava le citate linee guida sulla base delle quali era stato adottato il modello e nel giugno 2004 lo approvava definitivamente.
Inoltre fin dal 2000, cioè prima dell'entrata in vigore della nuova normativa in materia di responsabilità degli enti per gli illeciti penali commessi dai loro esponenti, (X) aveva adottato un sistema di controllo interno (Corporate Governance) basato sui principi del codice di autodisciplina dettato da Borsa Italiana spa. In data 27.3.01 il Cda aveva approvato una procedura per la gestione delle informazioni riservate e per la comunicazione al mercato delle informazioni "price sensitive" in base alla quale la gestione sarebbe stata curata dal Presidente d'intesa con l'Amministratore Delegato con avocazione agli stessi del potere di autorizzare preventivamente ed espressamente ogni rapporto con i media. Approvando il modello organizzativo, la (X) costituiva l'organo di vigilanza (Compliance officer) regolato secondo le linee guida della Confindustria. Tale posizione veniva ricoperta dal preposto al controllo interno nonché responsabile dell'internal auditing, soggetto di privata esperienza e professionalità nello svolgimento dell'incarico di vigilanza; tale figura veniva sganciata dalla sottoposizione alla Direzione Finanza, Amministrazione e controllo e posta alle dirette dipendenze del Presidente.

Il modello approvato da (X) prevedeva specifiche norme per i flussi informativi verso il CO. e degli obblighi di verifica annuale per i principali atti societari e per la validità delle procedure di controllo.
Inoltre il modello organizzativo di (X) prevedeva una specifica normativa interna diretta alla prevenzione di diversi reati societari suddivisa in vari capitoli corrispondenti ai vari tipi di reati.
Per quanto riguarda il reato di aggiotaggio , il modello dedicava il § B.55 alle misure di prevenzione di detto reato. In particolare:
- procedure interne che prevedono la partecipazione di due o più soggetti al compimento delle attività a rischio;
- procedure .di monitoraggio e controllo con la nomina di un responsabile dell'operazione;
- varie attività di formazione periodica sulla normativa;
- riunioni periodiche fra il collegio Sindacale e CO. per la verifica dell'osservanza della normativa;
- riunioni periodiche fra il Collegio Sindacale e CO. per la verifica dell'osservanza della normativa;
- procedure autorizzative per comunicato stampa divulgazione analisi e studi aventi ad oggetto strumenti finanziari;
- la (X) fin dal 27.3.2001 aveva approvato un regolamento interno per la comunicazione all'esterno di documenti e informazioni "price sensitive" ivi comprese le trattative per l'acquisto o la cessione di assets significativi; in base a tale procedura la gestione delle informazioni concernenti la società e le sue controllate era rimessa al Presidente e all'Amministratore Delegato.
La procedura autorizzativa dei comunicati stampa in particolare era la seguente:
- la descrizione delle operazioni era predisposta dalla funzione aziendale direttamente a conoscenza dei fatti oggetto di comunicazione;
- la bozza del comunicato era redatta dalle Relazioni Esterne;
- i comunicati venivano inoltrati alla stampa attraverso il sistema informatico (Network information System) a Borse Italiane, Consob e almeno due agenzie di stampa;
- Il modello venne adottato prima della Commissione degli illeciti contestati tranne che per il comunicato del 31.12.02 commesso circa un mese prima dell'adozione del modello.
Peraltro- afferma il giudice di primo grado- a quella data era stata già avviata la procedura di adozione del modello e che in ogni caso la società aveva già adottato un proprio codice di autodisciplina sulla base dei principi dettati da Borsa Italiana spa.
La società dunque, afferma il giudice di prime cure, ha dimostrato la volontà di adeguarsi alla nuova normativa con una tempestività senza precedenti.
Quanto all'efficacia del modello organizzativo non vi erano precedenti in materia - se non a livello di multinazionali straniere-la nuova normativa era una novità assoluta per la giurisprudenza e la dottrina nazionale dato che per la prima volta era stato introdotto il concetto di responsabile diretto degli enti per gli illeciti penali commessi dai loro dirigenti o amministratori,
Occorre stabilire se, prima della commissione del fatto, fosse stato adottato un corretto modello organizzativo o se tale modello potesse considerarsi , con una valutazione ex ante e considerarsi efficace per prevenire gli illeciti societari oggetto di prevenzione.
Gli unici modelli noti nel gennaio 2003 erano quelli derivanti dall'esperienza dei codici di autodisciplina e (X) aveva già da tempo fatto proprio il codice suggerito da Borsa Italiana e non poteva ritenersi inefficace ai fini della prevenzione ciò che era stato suggerito dalle maggiori istituzioni finanziarie del paese.
Altra cosa da valutare è quella relativa all'efficacia del modello rispetto al reato di aggiotaggio.
Nel modello di (X) la responsabilità delle comunicazioni "price sensitive" al Presidente e all'Amministratore delegato e cioè agli autori del reato per cui si procede con rinvio a giudizio.
Questa scelta non appare discutibile sul piano dell'efficacia in quanto adottata in base delle linee guida di Confindustria ed inoltre - afferma il giudice di primo grado - non sarebbe ipotizzabile un modello diverso, in quanto non si vede come sarebbe possibile attribuire ad altre persone il compito di manifestare all'esterno dell'ente le notizie relative allo stato della società.
Inoltre il modello prevede che i rapporti con la stampa e i mezzi di comunicazione fossero comunque gestiti da uno specifico reparto e che la divulgazione dovesse essere in ogni caso completa, tempestiva, adeguata e non selettiva.
In base al modello adottato gli organi di vertice avevano il dovere di rispettare la più rigorosa deontologia professionale nel diffondere notizie destinate al pubblico degli investitori e agli altri operatori del mercato con completezza , tempestività, adeguatezza e non selettività dei dati da comunicare.
Il procedimento interno di formazione dei comunicati prevedeva :
- la predisposizione da parte della finzione aziendale coinvolta;
- la formazione dì una bozza da parte delle Relazioni esterne;
- l'approvazione da parte del Presidente e dell'Amministratore Delegato.
Era prevista una procedura che coinvolgeva più soggetti e nell'ambito della quale spettava ai vertici l'approvazione finale del comunicato.
Il giudice di primo grado ha ritenuto assolutamente censurabile il comportamento de vertici di (X) nelle vicende oggetto di giudizio .
Quanto ai fatti di cui al capo D), invero, il Pres. S. aveva inviato un promemoria al rag. ... chiedendogli di reperire un dato migliore per l'indice di bilancio già predisposto, così inducendo a "forzare" gli elementi di valutazione a sua disposizione per migliorare, con un'operazione cosmetica, l'andamento della società; tale vicenda è indicativa del modo di operare ossia di un modello di formazione delle informazioni del tutto contrarie ai principi stabiliti nel modello organizzativo in quanto il dato da comunicare non era quello elaborato dagli uffici preposti, ma quello imposto dai vertici al funzionario. Anche con riferimento alla vicende descritte ai capi CI) e C2, i comunicati emessi dai dirigenti di (X) non tenevano in nessun conto i dati concreti elaborati dai tecnici della società e. in particolare, la stima del rag. ... che nel suo memorandum aveva richiamato la necessità di ricapitalizzare l'(Y) tramite un ulteriore indebitamento di (X) e le stime del liquidatore circa l'andamento della riscossione e dei pagamenti nel periodo successivo alla messa in liquidazione. Infatti il Presidente S. aveva corretto la previsione negativa con una comunicazione al Presidente della Consob in cui si affermava che il bilancio del liquidazione si sarebbe chiuso con il pareggio. Afferma il giudice di primo grado che si è in presenza di un metodo di formazione della contabilità e delle relative informazioni esterne affidate alla pura e semplice convenienza di immagine e senza alcun controllo di veridicità da parte degli organi interni preposti al settore controllo e verifica delle informazioni previste nel modello organizzativo; quindi i comunicati indicati nel capo d'accusa sono stati frutto dell'iniziativa unilaterale dei vertici societari, senza seguire la corretta procedura di formulazione del giudizio attraverso la necessaria istruttoria tecnica da affidare agli organi addetti alla gestione della società.
Pure la valutazione del credito realizzabile nei confronti dello Stato Irakeno appare frutto di valutazioni di comodo e non di una serie di analisi interne che tenesse conto di tutte le variabili politiche e finanziare del caso. In particolare, a tal riguardo come riportato a pag. 2 dell'VIII informativa della guardia di Finanza , debbono essere evidenziate le differenze fra il memorandum provenienti da G.C. e le informazioni fornite da S. alla Consob in data 13.3.03; invero, in base al memorandum il valore dei crediti verso l'Iraq era stimato in 61,2 milioni di Euro su un valore nominale di 120 milioni , mentre nelle informazioni fornite da S. a CONSIB il valore passava alla cifra tonda di 120 milioni.
Quindi, afferma il giudice di primo grado, l'informazione esterna non tiene in alcun conto il vero dato interno, lo trasforma, lo manipola, diventa frutto di un "desiderio" e non di un riscontro oggettivo nel rispetto delle regole del mercato e della trasparenza verso i risparmiatori.
Il modello organizzativo era conosciuto ed osservato dai funzionari interni, come si desume dalla testimonianza del dr. EGIDI, direttore finanziario dal 2004, che ha riferito di aver trasmesso alla società di revisione le lettere di attestazione di completezza e veridicità sui dati di bilancio trattati.
Il modello organizzativo- afferma il giudice di primo grado era corretto nel prevedere il concorso degli uffici nella predisposizione di informazioni delicate come quelle relative ai ricavi futuri prevedibili, ma che era stato eluso dai vertici della società i quali avevano fornito informazioni alla stampa seguendo un iter anomalo o comunque contrario al regolamento CONSOB.
Quanto al capo C3 risulta palesemente provata la elusione della norma di comportamento contenuta nei modello organizzativo in quanto il comunicato emesso dagli imputati era certamente incompleto perché non parlava delle finalità effettive della cessione, della situazione finanziaria del gruppo che aveva urgenza di far cassa, dell'opportunità di inserire una plusvalenza nel bilancio della capogruppo.
Afferma ancora il giudice di primo grado che la violazione di una delle norme del modello (l'obbligo di fornire informazioni veritiere e complete) agli uffici della società preposta alle valutazioni finanziarie e allo studio delle operazioni di mercato, la elaborazione dei comunicati da sottoporre ad approvazione dei vertici societari.
Il giudice di primo grado conclude nel sensi che, se se si fosse seguita la procedura prevista dal modello, sarebbe stato impossibile per gli imputati attuare il loro proposito di "rassicurare" il mercato e di "abbellire" il bilancio della (X) e di conseguenza afferma che i comportamenti indicati in imputazione non sono frutto di un errato modello organizzativo, ma sono da addebitare al comportamento dei vertici della società che risultano in contrasto con le regole interne del modello organizzativo regolarmente adottato.
Di conseguenza la società veniva dichiarata non punibile ai sensi dell'art. 6 della legge 231/01 in relazione all'illecito amministrativo alla stessa contestato in relazione ai reati sub C).
Avverso detta sentenza interponeva appello il P.G:
Assume l'appellante che, mentre l'adozione di un modello organizzativo conforme alle prescrizioni di cui al decreto n. 231/01 e alle linee guida indicate a Confindustria è indubbiamente sintomatico della volontà della società di adeguarsi alla normativa con una tempestività quasi senza precedenti nel panorama delle aziende italiane del settore costruzioni ; tuttavia il modello organizzativo non può essere considerato idoneo ed efficace solo perché l'ente nella sua elaborazione ha seguito le indicazioni fornite da CONFINDUSTRIA e Borsa Italiana ; infatti ciò che conta è l'attuazione del modello e non la sua configurazione sulla carta. Per verificare l'efficacia di un modello organizzativo se ne deve verificare in concreto il funzionamento, ma di tale verifica non c'è traccia in sentenza, avendo il giudice pretermesso il tema cruciale dell'effettiva attuazione del modello e dell'effettiva vigilanza dell'organismo di controllo. All'esito dell'odierna udienza le parti concludevano come da verbale. Ritiene il collegio che la sentenza di primo grado debba essere confermata. Occorre premettere che il Decreto Legislativo 8.6.2001 n.231 ,in adempimento di obblighi internazionali introduceva in Italia nell'ordinamento giuridico l'istituto della responsabilità amministrativa delle società qualunque fosse la forma della loro organizzazione amministrativa come conseguenza di una serie dì reati ,via via specificatamente indicati anche con atti legislativi successivi a quello originario.
A fondamento giuridico di tale responsabilità amministrativa v'è la finalità , perseguita dall'agente responsabile con la commissione del reato e consistente nel favorire anche solo parzialmente la società.
Peraltro, il legislatore, tenuto conto del fatto che le società come soggetti giuridici sono prive di strumenti di autodifesa estranei alla sfera dei loro organi ai quali possono imputarsi i reati la cui commissione comporta la responsabilità amministrativa delle medesime società., ha dato loro la possibilità di elaborare un modello di organizzazione dell'attività dell'impresa idoneo alla prevenzione de reati dalla cui commissione nasce la loro responsabilità.
In base agli artt.6 e 7 del predetto Decreto Legislativo 8.6.2001, n.231, l'organo dirigente, ossia quello amministrativo, ha la competenza per l'adozione e l'attuazione del modello di organizzazione in questione; tuttavia , se i soci, che hanno costituito la società volessero premunirla rispetto ad una condotta negligente o imprudente dell'amministratore riguardo alla facoltà di elaborare il modello organizzativo, potrebbero prevederne l'obbligatoria adozione ed elaborazione da parte dell'organo amministrativo, riservandone all'assemblea la preventiva approvazione prima della sua attuazione.
In base all'art.6 il modello organizzativo deve contenere alcuni elementi essenziali costituiti:
a) dall'indicazione delle attività di impresa all'interno delle quali sia possibile la commissione dei reati rilevati;
b) dai cosiddetti protocolli consistenti nelle procedure per la formazione e l'attuazione delle decisioni in relazione alle quali sia necessaria la prevenzione dei reati in questione;
c) dalle modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati;
d) dalla revisione di obblighi disinformazione nei confronti dell'organismo di vigilanza
d) da un sistema disciplinare idoneo a sanzionare la violazione delle misure indicate nel modello
Tali regole debbono essere nel loro insieme idonee a prevenire la commissione dei reati rilevante ai fini della responsabilità amministrativa della società; quindi spetta all'organo dirigente, di propria iniziativa o in osservanza di una regola statutaria elaborare un insieme di prescrizioni, divieti e coordinamenti che consentano, nello stesso tempo, il proficuo funzionamento dell'azienda e la prevenzione specifica dei reati nella cui commissione potrebbe essere coinvolta la società.
In base al comma terzo dell'art. 6 del predetto Decreto Legislativo le società possono adottare i modelli di organizzazione sulla base dei codici di comportamento redatti dalle loro associazioni rappresentative e comunicati al Ministero della Giustizia che, di concerto con i Ministeri competenti, può approvarli o formulare, entro trenta giorni, osservazioni sull'idoneità dei modelli alla prevenzione dei reati rilevanti ai fini della responsabilità amministrativa. Il fatto che sia stato elaborato un modello idoneo di organizzazione esclude che in concreto, in relazione alla commissione di reati rilevanti ad opera di personale dipendente da soggetti apicali dell'organizzazione , possa configurarsi un difetto di direzione e vigilanza come causa di agevolazione dei reati. Peraltro, essa non basta ed esimere una società da responsabilità amministrativa essendo anche necessaria l'istituzione di una funzione di vigilanza sul funzionamento e sull'osservanza di modelli attribuita ad un organismo dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo.((art.6 lett. c) Decreto Legislativo n.231/01).
Il compito dell'organismo di vigilanza consiste nell'osservazione del funzionamento del modello, al fine di verificarne l'idoneità, rilevarne eventuali deficienze che dovranno essere segnalate all'organo dirigente perché provveda alla loro eliminazione. Detto organismo di vigilanza, .in quésta attività di osservazione utilizzerà ogni possibile e legittimo potere, avvalendosi dell'ampia autonomia riconosciutagli dalla legge e di tutte le comunicazioni s relative alle attività aziendali che, a norma del modello, gli vengono trasmesse.
Va rilevato poi che l'art. 6 comma 1 lett. c) prevede la violazione del modello organizzativo ma dispone che, se l'elusione è stata fraudolenta, la prevenzione del reato con essa attuata dovrà essere considerata efficace e la società non dovrà rispondere del reato.
Fatta questa premessa come inquadramento generale della normativa in materia di responsabilità delle persone giuridiche per illeciti amministrativi aventi come presupposto i reati indicati dall'art.25 ter del Decreto Legislativo 8.6.2001, n.231, occorre evidenziare che le argomentazioni addotte dal giudice di primo grado a fondamento della propria sentenza assolutoria appaiono convincenti ed esaustive e logicamente del tutto plausibili.
Nella sentenza viene riconosciuta come necessaria l'adozione ed attuazione del modello di organizzazione precedentemente rispetto alla commissione dei reati; nel caso di specie la (X), che nel settembre 2001, dopo l'entrata in vigore della legge 231/01 aveva avviato la procedura di implementazione del modello, con delibera della Cda 11.9.2001, poi, avendo la Confindistria pubblicato in data 7.3.2002 le linee guida per la costruzione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo e il 3.10.2002 un'appendice a dette linee guida, in data 29.1.2003 approvava sulla base di queste prime indicazioni il proprio modello organizzativo e il codice etico interno; dopo tale approvazione il modello veniva approvato nel dicembre 2003 dal Ministero della Giustizia.
Quindi i fatti di cui ai capi C1) e C2) sono posteriori all'adozione di detto modello organizzativo; il fatto di al capo C3 è anteriore all'adozione del modello in base alle linee guida della Confindustria; peraltro, la società fin dal 2000 e quindi prima dell'entrata in vigore della normativa sulla responsabilità degli Enti aveva adottato il modello di Corporate Governance, basato sui principi del codice di autodisciplina dettato da Borsa Italiana spa.
L'efficacia esimente del modello può essere riconosciuta solo al modello organizzativo adottato ex ante rispetto alla commissione del reato in quanto il modello realizzato posteriormente alla commissione del reato ha effetti più limitati disciplinati e previsti dal legislatore (art.12 comma 2 lett.b legge citata), mitigando esso gli effetti sanzionatori collegato ad una responsabilità dell'ente. Peraltro poco importa l'etichetta che viene data al modello che può essere anche quella di codice di autodisciplina , "documento di Corporate Governance": ciò che importa è che il modello presenti il contenuto minimo essenziale previsto dall'art. cioè un organo di controllo e protocolli di decisione, un sistema disciplinare, procedure che regolino flussi informativi verso l'organismo di Vigilanza e prevedano veri e propri obblighi di informazione, precisa individuazione delle aree di rischio. Quindi per riconoscere la sussistenza dell'esimente occorre verificare che, prima della commissione del reato, fosse stato adottato un modello che rispettasse detto contenuto minimo, indipendentemente dal fatto che questo fosse o meno conforme a precedenti codici di autodisciplina redatti da istituzioni rappresentative di determinati settori di attività.
Nel caso di specie il modello organizzativo approvato il 29.1.2003 prevedeva: -la costituzione di un organo di vigilanza (Compliance Officer) di composizione monocratica regolato secondo le linee guida della Confindustria, posizione ricoperta dal preposto al controllo interno nonché responsabile dell'internal auditing, figura sganciata dalla sottoposizione alla Direzione Amministrazione Finanza e Controllo e posta direttamente alle dipendenze del Presidente;
-obbligo di verifica annuale per i principali atti societari e per la validità delle procedure di controllo:
-una normativa finalizzata alla prevenzione dei diversi reati societari e in particolare per quanto riguarda il reato di aggiotaggio era prevista la partecipazione di due o più soggetti al compimento delle attività a rischio, procedure di monitoraggio e controllo con la nomina di un responsabile dell'operazione, attività di formazione periodica sulla normativa riunioni fra Collegio Sindacale e Compliance Officer per il controllo dell'osservanza della normativa e procedure autorizzative per comunicati stampa, divulgazione di analisi e studi aventi ad oggetto strumenti finanziari In particolare per quanto riguarda quest'ultimo aspetto veniva stabilito che la divulgazione doveva avvenire in modo completo, tempestivo adeguato e non selettivo e, per quanto riguarda l'emissione dei comunicato stampa le funzioni aziendali direttamente a conoscenza degli atti oggetto di comunicazione dovevano effettuare la descrizione dell'operazione, la versione definitiva veniva approvata dal Presidente e dal'amministratore delegato, l'inoltro alla stampa dei comunicati attraverso il sistema informatico NIS (Network Information System) a Borsa Italiana, a CONSOB e almeno a due agenzie di stampa.
Il modello adottato dall' (X) così strutturato sembra avere i requisiti richiesti dall'art.6 Decreto legislativo 8.6.2001, n.231
Occorre ora evidenziare che la valutazione di idoneità del Modello non deve e non può essere rapportata semplicemente al fatto che, se esso fosse stato osservato, allora il reato non si sarebbe verificato; indubbiamente il fatto che venga commesso un reato rilevante, come l'aggiotaggio , nonostante l'esistenza di una specifica misura di prevenzione può avere un alto valore semantico rispetto all'efficacia del modello; peraltro, l'art.6 comma 1 lett. c) prevede la violazione del modello organizzativo, ma dispone che, se l'elusione sia stata fraudolenta, la prevenzione del reato con esso attuata dovrà essere considerata efficace e la società non dovrà rispondere amministrativamente del reato.
Quindi in presenza della commissione di un reato rilevante non può automaticamente essere giudicato inefficace il modello di organizzazione della società, ma occorre verificare la causa della elusione che ha agevolato la consumazione dei reati. Quanto alla validità de modello adottato e alla sua idoneità non può dubitarsi al riguardo, in quanto esso risulta elaborato secondo le linee guida della Confindustria a loro volta elaborate in base ai principi espressi dal codice di autodisciplina di Borsa Italiana; d'altra parte il modello risulta essere stato successivamente approvato dal Ministero della giustizia; in particolare detto modello, come già si è detto prevedeva un organo di vigilanza sganciato dalla Direzione ed Amministrazione della società; esso era bensì dipendente dal Presidente del Consiglio di Amministrazione, ma era fornito di specifica competenza tecnica.

Né un modello potrebbe ritenersi inefficace per il solo fatto che da parte dei responsabili della persona giuridica siano stati commessi degli illeciti, eludendo fraudolentemente le procedure previste dal modello, perché altrimenti l'esimente non avrebbe mai pratica applicazione.
Nel caso di specie i responsabili dell'(X), R. e S. risultano aver eluso la procedura prevista dal modello organizzativo per l'emissione de comunicati stampa
Come si è accennato più sopra, il procedimento di formazione dei comunicati stampa prevedeva la predisposizione da parte delle funzioni aziendali coinvolte, la formazione di una "bozza" da parte della Relazioni Esterne e l'approvazione da parte del Presidente e dell'Amminostratore delegato; tale procedura non risulta rispettata con riferimento ai fatti di cui ai capi CI e C2. e C3.
Va rilevato che il contenuto dei comunicati stampa di cui ai capi CI) e C2) nei quali si affermava che il bilancio di liquidazione, (Y) avrebbe chiuso in sostanziale pareggio e che l'(Y) sarebbe stata in grado di ripagare il debito nei confronti del sistema bancario e della capogruppo (X) è in contrasto con i dati emergenti dalla stima dei tecnici e in particolare del rag, ... che aveva sottolineato la necessità di ricapitalizzare l' (Y) con un ulteriore indebitamento di (X) nonché del liquidatore circa l'andamento delle riscossioni e dei pagamenti.
Quindi volutamente nei predetti comunicati stampa veniva rappresentata in maniera falsa la situazione economica dell'(Y); neon venivano tenuti in nessun conto i dati interni che invece venivano manipolati e trasformati per ragioni di convenienza di immagine; non era stata seguito il modello organizzativo e la procedura di formazione delle valutazioni.
Insomma a fronte di un modello organizzativo, in sé corretto ed efficace, in cui era previsto che gli uffici concorressero nella predisposizione di informazioni delicate, vi era stato un'elusione di detto modello da parte dei responsabili della società che non avevano seguito il corretto iter di formazione dei comunicati stampa e che erano stati emessi con rappresentazione di dati falsi e manipolati rispetto ai dati elaborati dai tecnici competenti.
Né a diverse conclusioni occorre giungere per quanto riguarda i fatto di cui al capo C3), riguardante la cessione del'incorporata F. dopo l'incorporazione della stessa nella Hi. al fondo E. indicato nel comunicato stampa socio finanziario in grado di sostenere lo sviluppo della società ed eventuali futuri investimenti.
Tale complessa operazione è stata più sopra compiutamente descritta e si rinvia a quanto già detto quanto all'articolazione della medesima operazione. Qui preme sottolineare che la somma pagata da Hi. ad (X) era superiore di 200 milioni al valore del pacchetto-azionario di F. I. oggetto di vendita a E.; l'operazione era un finanziamento indiretto per (X) ,(giacchè il prezzo pagato da Hi. per F. era finanziato dalle banche tramite (X) ) subordinato all'acquisto del 49% del pacchetto azionario di F. I. da parte di E..
A (X) veniva attribuita una plusvalenza inesistente che derivava dalla vendita di F. a Hi. e così era stato possibile nascondere la situazione finanziaria della società, e ottenere così credito dalle banche e compensare l'indebitamento dell'(X) derivante dalla necessità di reperire i fondi da fornire a Hi. per l'acquisto di F. da se stessa.
Il comunicato stampa di cui al capo C3) veniva emesso in violazione delle procedure interne previste dal modello, in base alle quali i comunicati avrebbero dovuto essere elaborati dagli uffici delle società preposti alle valutazioni finanziarie prima di essere sottoposti all'approvazione dei vertici societari e altresì in violazione dell'obbligo di fornire informazioni veritiere e complete, in quanto nel predetto comunicato non si faceva alcun riferimento al vero scopo della cessione che era quello di ottenere credito dalle banche occultando la vera situazione finanziaria della società con una plusvalenza inesistente né si faceva alcun accenno all'inserimento di una plusvalenza nel bilancio della capogruppo. Anche in questo caso v'è stata elusione del modello da parte de vertici della società.
In conclusione il modello organizzativo era corretto valido e in sé efficace, dato il contenuto dello stesso che è stato sopradescritto e che contiene i requisiti di cui all'art.6 Decreto legislativo 231/01; esso risulta violato ed eluso dai vertici della società; si tratta di elusione fraudolenta in quanto responsabili della società, come si è visto anziché approvare i dati e la bozza di comunicato elaborati dagli uffici manipolavano i dati medesimi per poi inserirli nel comunicato stampa in modo da renderli soddisfacenti al mercato cui erano destinati.
Si tratta di elusione fraudolenta; indubbiamente la frode cui si fa riferimento nel predetto art.6 Decreto Legislativo 231/01 deve riguardare non già gli operatori del mercato cui l'informazione à diretta, ma gli altri protagonisti della procedura in quanto la frode deve avere funzione strumentale rispetto all'elusione del modello di organizzazione e delle sue procedure; nel caso di specie v'è stata manipolazione dei dati forniti dagli uffici competenti della società e tale comportamento non può non qualificarsi come frode ai danni di altri protagonisti della procedura prevista dal modello organizzativo.
Le doglianze del P.M. riguardanti la mancata verifica del funzionamento in concreto del predetto modello non appaiono perciò fondate.
Innanzitutto occorre evidenziare l'estrema difficoltà se non l'impossibilità di verificare come in concreto funzionasse il modello predetto all'interno della società; il fatto che siano stati commessi tre reati di aggiotaggio da parte dei responsabili della società non può di per sé considerarsi elemento indicativo dell'inefficacia del modello predetto se si considera che si tratta di tre reati di aggiotaggio commessi in assai breve arco di tempo e che vi è stata un'elusione fraudolenta da parte dei vertici del modello stesso mediante manipolazioni di dati forniti dagli uffici competenti da parte dei responsabili della società e che il comportamento fraudolento, in quanto tale non può essere impedito da nessun modello organizzativo e in particolare nemmeno da più diligente organismo di vigilanza. La sentenza di prime cure deve essere pertanto confermata.

P.Q.M.

Visto l'art.605 c.p.p.
CONFERMA
la sentenza dell'Ufficio GIP del Tribunale di Milano in data 17.11.2009 appellata dal P.M.

SI RISERVA
il termine di giorni 90 per la redazione della motivazione della sentenza. Milano 21.3.2012